Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2021/4703 E.  ,  2022/5036 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/4703
Karar No : 2022/5036

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, inşaat yaptığı parseli çevreleyen yolları inşaat malzemeleriyle işgal ettiğinden bahisle 2019 ve 2020 yılları için tarh edilen işgal harcı ile gecikme faizinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının 2464 sayılı Kanun’un 52. maddesi kapsamında geçici bir işgalde bulunduğu yönünde hukuken kabul edilebilir somut bir tespitin bulunmaması, işgal harcına ilişkin olarak yapı denetimi hizmet sözleşmesine göre yapılan hesaplamanın da yeterli somut verilere dayanmaması, dolayısıyla davacının işgal harcı ödemesini zorunlu kılan kanuni şartların olayda gerçekleştiğinin davalı idarece kesin ve net bir şekilde ortaya konulamaması karşısında, davacı adına düzenlenen ve işgal harcı ile gecikme faizini içeren vergi ihbarnamesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu işgal harcının ve gecikme faizinin kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Olayda, davacı tarafından, 09/03/2020 tarihinde davalı idareye verilen dilekçe ile inşaat alanı çevresindeki kaldırım ve yolun Yapı Denetimi Hizmet Sözleşmesi süresince işgal edileceğinin bildirilerek, işgaliyeden doğan harçların hesaplanmasının talep edildiği, davalı idarece yapı denetimi hizmet sözleşmesinde belirtilen 2 yıllık inşaat süresi ve Ünye Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından davacıya verilen imar çapındaki inşaat ölçüleri esas alınarak hesaplama yapıldığı görüldüğünden, davacı tarafından yapılan inşaat nedeniyle, inşaat çevresindeki yolun ve kaldırımların işgal edildiği açık olup, davalı idarece yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca inşaat süresi ve ölçüleri dikkate alınarak hesaplanan ve davacıdan talep edilen işgal harcında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, işgal yapıldığına dair herhangi bir tespit, belge, delil ya da tutanak bulunmadığı, kendi bilgi ve rızası dışında doldurulan matbu form şeklindeki işgaliye izin talebi dilekçesinin delil olarak değerlendirilemeyeceği iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı adına, inşaat yaptığı parseli çevreleyen yolları inşaat malzemeleriyle işgal ettiğinden bahisle 2019 ve 2020 yılları için tarh edilen işgal harcı ile gecikme faizinin kaldırılması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun 52. maddesinde; “Belediye sınırları içinde bulunan aşağıdaki yerlerden herhangi birinin satış yapmak veya sair maksatlarla ve yetkili mercilerden usulüne uygun izin alınarak geçici olarak işgal edilmesi, işgal harcına tabidir:
1.Pazar veya panayır kurulan yerlerin, meydanların, mezat yerlerinin her türlü mal ve hayvan satıcıları tarafından işgali, 2.Yol, meydan, pazar, iskele, köprü gibi umuma ait yerlerden bir kısmının herhangi bir maksat için işgali, 3.Motorlu kara taşıtlarının park etmeleri için il trafik komisyonlarının olumlu görüşü alınarak belediyelerce şehir merkezlerinde tesis edilen ve işletilen mahallerin çalışma saatleri içinde, taşıtlar tarafından işgali (Bisiklet ve motosikletler hariç) Yukarıda sayılan yerlerin izinsiz işgalleri mükellefiyeti kaldırmaz “hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un 53. maddesinde; işgal harcını, işgali harca tabi yerleri 52. maddede yazılı maksatlarla işgal edenlerin ödemekle mükellef oldukları, 55. maddesinde ise; işgal harcının matrahının 52. maddenin 1 ve 2. bentlerinde yazılı işgallerde işgal edilen yerlerin metrekare olarak alanı veya hayvan adedi, 3. bendinde yazılı işgallerde taşıt adedi olduğu açıklanmış; 56. maddesinde ise, işgal harcının 52. maddenin 1, 2, 3 numaralı bentlerinde yazılı işgallerde metrekare, gün, adet ve saat gibi ölçüler üzerinden hesaplanacak alt ve üst hadler gösterilmiştir.
Yine aynı Kanun’un 98. maddesinde, bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanuna göre alınacak vergi, harç ve katılma payları hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ve bunların ek ve tadilleri hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun’un 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği ve iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu belirtilmiştir.
213 sayılı Kanununun 127. maddesinde de yoklamadan maksadın, mükellefleri ve mükellefiyetle ilgili maddi olayları, kayıtları ve mevzuları araştırmak ve tespit etmek olduğu, “Yoklama Fişi” başlıklı 131. maddesinde ise yoklama neticelerinin tutanak mahiyetinde olan yoklama fişine geçirileceği, bu fişlerin yoklama yerinde iki nüsha tanzim olunarak tarihleneceği, bulunursa nezdinde yoklama yapılana veya yetkili adamına imza ettirileceği, bunlar bulunmaz veya imzadan çekinirlerse keyfiyetin fişe yazılacağı ve yoklama fişinin polis, jandarma, muhtar ve ihtiyar heyeti üyelerinden birine imzalatılacağı kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda metni verilen madde hükümlerinin değerlendirilmesinden; işgal harcının alınabilmesi için; işgal edilen yerin 52. maddenin 1, 2 veya 3. bendinde belirtilen yerlerden olması ve bu yerin geçici olarak işgal edilmesi koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Aynı maddede işgalin yetkili mercilerden usulüne uygun izin alınarak yapılacağı, ancak izinsiz yapılan işgallerin mükellefiyeti kaldırmayacağı belirtilmiştir.
İzinsiz yapılan bir işgalin sözkonusu olduğu ya da izin isteminin dışında kalan yerlerin de işgal edildiği hallerde, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca, davalı idare tarafından mahaline gidilerek, yapılan işgalin 2464 sayılı Kanun’un 52. maddesinde belirtilen yerlerde geçici olarak yapıldığının ve harcın hesaplanmasına yarayacak verilerin tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi ve usulüne uygun olarak tutanağa bağlanması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının Ordu İli, Ünye İlçesi,… Mahallesi, …, …ada,…parselde kayıtlı arsa vasfındaki taşınmaz için 31/12/2019 tarihinde inşaat ruhsatı aldığı, davacı tarafından 09/03/2020 tarihinde davalı idareye verilen dilekçe ile söz konusu inşaat nedeniyle … Caddesi üzerindeki kaldırımın/yolun şantiye planı doğrultusunda Yapı Denetimi Hizmet Sözleşmesi süresince işgal ederek kullanmak istediğini ve işgaliyeden doğan harçları yatırmak sureti ile gerekli izinlerin verilmesini talep ettiği, davalı idare tarafından da davacı ile …Teknik Yapı Denetim Limited Şirketi arasında 20/12/2019 tarihinde imzalanan yapı denetimi hizmet sözleşmesinde belirtilen 2 yıllık sözleşme gün sayısı, kurulan iskelenin genişliği ve işgal harcının birim değerinin esas alınması suretiyle, çevreleyen yolların inşaat malzemesiyle işgal edildiğinden bahisle 2019 ve 2020 yılları için dava konusu işgal harcının tarh edildiği, davacı tarafından tek cephe üzerindeki yolun işgali için izin talebinde bulunulmuş olmasına rağmen, inşaatı çevreleyen tüm yolların işgal edildiğinden hareketle tarhiyatın yapıldığı, inşaat ruhsatının 31/12/2019 tarihinde alınması, tarhiyata dayanak alınan yapı denetim sözleşmesinin 20/12/2019 tarihinde imzalanması ve davacının başvurusunun da 09/03/2020 tarihli olmasına rağmen, sözleşmede öngörülen 2 yıllık süre esas alınarak 2019 yılı için de tarhiyat yapıldığı, ancak işgal edilen yollar ve işgal süresine ilişkin herhangi somut tespitin bulunmadığı, sadece yapı denetim sözleşmesinin tarhiyata dayanak olarak alındığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, maddi olayı tespit etmek amacıyla dava konusu tarhiyata esas alınmak üzere herhangi bir yoklama tutanağı düzenlenmediği gibi yapı denetim sözleşmesinin de yoklama tutanağı olarak kabulünün mümkün olmadığı sonucuna varıldığından, davanın kabulü yönündeki vergi mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu kabul edip, mahkeme kararını kaldırarak davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 25/10/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY: Davacının temyiz isteminin reddi ve Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.