Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2021/4871 E.  ,  2022/5047 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/4871
Karar No : 2022/5047

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporlarına dayanılarak re’sen tarh edilen; 2017 yılı gelir vergisi ile 2017/Ekim-Aralık dönemine ilişkin geçici vergi ve bu vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında 2017 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen … tarih ve …sayılı vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden; sadece hakkında sahte fatura düzenleme fiili nedeniyle inceleme devam eden … adlı mükelleften alışlarının olması, satışlarının büyük kısmının hakkında sahte fatura düzenleme fiili nedeniyle inceleme devam eden ya da tamamlanan mükelleflere yapılması, defter kayıtları ile Ba-Bs formları ile katma değer vergisi beyanlarında yer alan hasılatın uyumsuz olması, kısa sürede yüksek ciro yapılmasına karşın faaliyetin terk edilmesi ama faturaların iptal ettirilmemesi ve düzenlenen faturaların büyüklüğü hususları dikkate alındığında davacının gerçek bir mal teslimi ve hizmet ifasına dayanmayan komisyon karşılığı sahte fatura ticareti yaptığı sonucuna ulaşıldığı, öte yandan, UYAP sistemi üzerinden Mahkemelerince yapılan araştırma neticesinde davacının satışlarının önemli bir kısmını gerçekleştirdiği …Hediyelik Eşya Mobilya Turizm Tekstil Sanayi ve Ticaret A.Ş. hakkında yapılan inceleme sonucu düzenlenen vergi tekniği raporunda davacı ile ilgili tespitlere yer verildiği ve adı geçen şirket adına komisyon karşılığı sahte fatura düzenleme fiili nedeniyle 2017 yılı için salınan kurumlar vergisi ile 2017/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemleri geçici vergi ve bu vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davada … Vergi Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davanın reddine, geçici vergi asılları hakkında karar verilmesine yer olmadığına, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının ise bir kata indirilmesine karar verildiği ve bu karara karşı taraflarca yapılan istinaf başvurusunun da …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiğinin anlaşıldığı, bu durumda, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuyla yapılan tespitlerin yeterli olması nedeniyle bu tespitler ve ilgili yılda düzenlendiği sabit olan faturalar üzerinden %2 komisyon geliri hesaplanmak suretiyle belirlenen matrah dikkate alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka aykırılık görülmediği, geçici vergi aslı yönünden; dava konusu ihbarnamenin bir kısmında, geçici vergi aslının aranmayacağı ve gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer aldığı belirtilmekte ise de, ihbarnamenin, vergi aslına ilişkin kısmında, vergi aslının fark olarak tarh edilen miktar sütununa yazıldığı dikkate alındığında, bu anlamda, geçici vergi aslını ihtiva edip etmediği hususunda tereddüt yaratabilecek nitelikte görülüp, bu haliyle vergi aslını ihtiva etmediğinin açıkça kabulü mümkün bulunmadığından, mahsup döneminin de geçmiş olduğu dikkate alındığından 193 sayılı Kanun’un mükerrer 120. maddesi uyarınca geçici vergi aslının kaldırılması gerektiği, dava konusu geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası yönünden ise; geçici verginin matrahı yönünden gelir vergisine bağlı ve peşin alınan bir vergi olması nedeniyle mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği hükmü ile geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması ve müstekar hale gelen Danıştay kararlarında bu tür olaylarda asgari ceza haddinin uygulanması gerektiği içtihat edildiğinden, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, geçici vergi aslı ile üzerinden kesilen cezanın bir katı aşan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporlarına dayanılarak re’sen tarh edilen; 2017 yılı gelir vergisi ile 2017/Ekim-Aralık dönemine ilişkin geçici vergi ve bu vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın ve aynı davacıya ait Dairemizin E:2021/1270 sayılı dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesi sonucunda; davacı adına, … Vergi Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında 2017 yılı gelir vergisi ile 2017/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi ve bu vergiler üzerinden kesilen cezaların dava konusu edildiği, mükellefe tebliğ edilen ihbarnameye dayanak vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olduğu gerekçesiyle …Vergi Mahkemesinin … tarih ve K:… sayılı kararıyla davanın kabul edildiği ve tarhiyatların kaldırıldığı, davalı tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesince uyuşmazlığın esası incelenerek … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına, geçici vergi üzerinden kesilen cezanın bir katı aşan kısmının kaldırılmasına karar verildiği, davalı idare tarafından yapılan temyiz başvurusunun ise reddedilerek Dairemizin 25/10/2022 tarih ve E:2021/1270, K:2022/5046 sayılı kararıyla temyize konu kısım yönünden kararın onandığı, anılan dosyanın iş bu davanın konusunu da oluşturan 2017/Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı geçici vergileri de kapsadığı anlaşıldığından, Bölge İdare Mahkemesince bu husus göztilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 25/10/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.