Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2018/396 E.  ,  2022/4645 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2018/396
Karar No : 2022/4645

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından Jandarma uzman çavuş olarak çalışmakta iken katılmış olduğu operasyonlar ve bölücü terör örgütü militanlarınca kaçırılması nedeniyle maruz kaldığı travmalar sonucunda rahatsızlanarak TSK’de görev yapamaz hale geldiğinden bahisle, zararlarının tazmini istemiyle yapılan başvurunun davalı idare tarafından zımnen reddedildiği ileri sürerek 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 364.439,00 TL) maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince; davada meydana gelen psikolojik rahatsızlıkların davacının bölücü terör örgütü mensuplarınca kaçırılmadan kaynaklandığı, meydana gelen zarar ile idarenin eylem ve işlemleri arasında illiyet bağı bulunuyor olsa da kamu görevlisinin maruz kaldığı zararın karşılanması gerektiği, ancak davacının izin günü ve saatinden önce, emirlere aykırı seyahat etmesi nedeniyle % 60 oranında müterafik kusurlu olduğu, zararların kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca karşılanması gerektiği, Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi üzerine düzenlenen zarara ilişkin bilirkişi raporu esas alınarak 364.439,00 TL maddi tazminat ile 30.000,00 TL manevi tazminatın kabulüne, fazlaya ilişkin istemlerinin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, çalışma gücünün azalmasından doğan kayıp karşılığı olarak 911.000,00 TL nin hesaplandığı, %60 indirim yapılmaması gerektiği, manevi tazminat miktarının az olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, emirlere aykırı olarak seyahat eden davacıya verilen müterafik kusurun ardından karara bağlanan maddi ve manevi tazminat miktarının yüksek olduğu, faizin idareye başvuru tarihinden itibaren olması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFLARIN
SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile maddi tazminatın kabulüne ve faiz başlangıç tarihine ilişkin kısmının bozulmasına, kısmen reddi ile manevi tazminat isteminin onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin kapatılmasıyla Danıştay’a ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Olay tarihinde uzman jandarma çavuş olan davacının, Diyarbakır Jandarma Komando Tabur Komutanlığı emrinde görevli iken, 28/06/2013 tarihinde Erzurum’a yıllık izne giderken Diyarbakır-Bingöl Karayolunda içinde bulunduğu ve sürücüsü olduğu sivil aracın bölücü terör örgütleri mensuplarınca durdurulduğu, kimlik kontrolü yapıldığı, davacının asker olduğunun anlaşılması üzerine kaçırıldığı, aracın arazide yakıldığı, 4 gün alıkonulduktan sonra 02/07/2013 tarihinde serbest bırakıldığı, davacının bu kaçırılma olayından sonra psikiyatrik rahatsızlığının başladığı, 21/11/2013 tarihinden itibaren anksiyete bozukluğu tanılarıyla hava değişimi kararları alındığı, hava değişimlerinin ardından GATA’nın … tarih ve … sayılı raporuyla “tramva sonrası stres bozukluğu” tanısıyla “16/D/1 TSK’da görev yapamaz” kararı verildiği, maddi ve manevi tazminat ödenmesi talebiyle davalı idareye yapılan 03/12/2014 tarihli başvurunun reddi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa’ya eklenen geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen ve 7078 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile kabul edilen geçici 45. maddede ise; kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, “usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi” gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararının, Davacının Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulüne Kısmen Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Mahkemelerin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın manevi tazminata ilişkin kısımının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararının, Maddi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Dosyanın incelenmesinden; uzman jandarma çavuş davacının, … Jandarma Komando Tabur Komutanlığı emrinde görevli iken, 28/06/2013 tarihinde Erzurum’a yıllık izne giderken Diyarbakır-Bingöl karayolunda içinde bulunduğu ve sürücüsü olduğu sivil aracın Bölücü Terör Örgütleri mensuplarınca durdurulduğu, kimlik kontrolü yapıldığı, davacının asker olduğunun anlaşılması üzerine kaçırılarak 4 gün sonra serbest bırakılması nedeniyle psikolojik sorunlar yaşadığı, GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 29/07/2015 tarihli raporda kronik nitelik kazanmış tramva sonrası stres bozukluğuna neden olan yaralanması sonucu % 100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği, SGK tarafından vazife malulü kabul edilmemesi üzerine açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı doğrultusunda ret ile sonuçladığı, olay nedeniyle nakdi tazminat ödenmediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacının BTÖ mensuplarınca kaçırılma olayı ile ilgili olarak yapılan idari tahkikat sonrasında davacıya izinsiz garnizonu terk disiplinsizliği nedeniyle 1/20 oranında aylıktan kesme disiplin cezası verildiği, davacıya tebliğ edilen izin belgesinde saat 18.00’den sonra terör olayları olması muhtemel bölge ve güzergahlardan seyahat edilmemesi gerektiği hususunun yazılı olarak tebliğine karşın davacının izin gün ve saatinden önce belirtilen emirler hilafına seyahat etmesi hususları dikkate alındığında, olay nedeniyle davacının % 50 oranında müterafik kusurlu olacağı da açıktır.
Dava dilekçesinde davacının görev aylıklarını alma imkanı varken sakat kalmış olması nedeniyle bu haklardan mahrum kaldığı, yaşam boyu çalışma imkan ve kabiliyetini yitirmesi nedeniyle önemli ölçüde maddi kayba uğradığı ileri sürülmüştür.
Bu durumda, davacının gelir kaybı ve güç kaybından doğan zararlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
Davacının gelir kaybından doğan zararının incelenmesi:
Dosyanın incelenmesinden; GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 29/07/2015 tarihli raporda, kronik nitelik kazanmış tramva sonrası stres bozukluğuna neden olan yaralanması sonucu % 100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağı kanaatine varıldığı, davacıya adi malullük aylığı bağlandığı, nakdi tazminat ödemesi yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının olay nedeniyle gelir kaybından dolayı doğan zararın tespit edilmesi amacıyla yaptırılacak bilirkişi incelemesinde, zararı doğuran olay olmasaydı davacının uzman çavuşlar için kabul edilen zorunlu emeklilik yaşına kadar aktif dönemde elde etmesi muhtemel geliri (emsali çavuş maaşları üzerinden hesaplanacak) ile emekli olacağı kabul edilen yaştan TRH 2010 yaşam tablosuna göre muhtemel yaşam süresi sonuna kadar alacağı emekli aylıklarının peşin sermaye tutarları zarar; davacıya bağlanan adi malullük aylığı yarar kabul edilmek suretiyle hesaplama yapılması, hesaplamada, gelecek yılların emsal çavuş maaşlarının, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net maaş miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmesi, bu hesaplama neticesinde davacının gelirinde azalma olduğu tespit edilmesi halinde Mahkemece bu tutar kadar maddi tazminata hükmedilmesi gerekmektedir. Bu hesaplama yapılırken bulunacak tazminat miktarından davacının müterafik kusuru olan %50 oranında indirim yapılacağı da tabidir.

Davacının güç (efor) kaybı zararının incelenmesi:
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi “güç (efor) kaybı tazminatı” olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu “fazladan sarf edilen gücün” oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacının dava konusu olay nedeniyle %100 oranında çalışma gücü kaybına uğradığı, dolayısıyla günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu açık olup, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;
Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren yasal emeklilik yaşının sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücret (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) tutarına çalışma gücü kaybı %100 oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının yasal emeklilik yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretleri, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmelidir.
Öte yandan efor kaybı nedeniyle hesaplanacak olan tazminat miktarından davacıya ait %50 oranındaki müterafik kısmın indirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının gelir ve efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararlarının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken, hükme esas alınabilecek nitelikte olmayan, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu uyarınca maddi tazminat hakkında karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

C) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararının, Faiz Başlangıç Tarihine İlişkin Kısmının İncelenmesi :
Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatı ödediği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun, uyuşmazlık bakımından ön karar başvurusunda bulunulduğu tarihteki haliyle 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almaktadır.
Anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Bakılmakta olan davada da Danıştay’ın yerleşik içtihatlarında yer aldığı üzere, faizin başlangıç tarihine, davalı idarenin temerrüde düştüğü, dolayısıyla davacının idareye başvurduğu tarihin esas alınması gerekirken, maddi tazminata ilişkin olarak 15/07/2013 tarihinin ve manevi tazminata ilişkin olarak olay tarihinin esas alınarak hüküm kurulmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin temyize konu (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) manevi tazminatın kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, maddi tazminata ilişkin kısmının ve faiz başlangıç tarihine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısımlar yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın davanın görüm ve çözümünde yetkili olan … İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın … İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.