Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2378 E.  ,  2022/3794 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2378
Karar No:2022/3794

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN (DAVACI) : … İnşaat Altyapı Taahhüt Sanayi ve
Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 06/10/2020 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 3/c maddesi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirilen “Ankara-İzmir Yüksek Hızlı Tren Hattı Yapımı İşi” ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 04/08/2020 tarih ve 2826 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3/c maddesi kapsamında dış finansmanla yapılmasına karar verildiği, 06/10/2020 tarihinde gerçekleşen ihale sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi iş ortaklığı ile 23/11/2020 tarihinde sözleşme imzalandığı, dış finansman ihtiyacının karşılanması amacıyla … ve … Bank liderliğindeki kreditör kuruluşlardan ve İngiltere İhracat Kredi Kuruluşu (UKEF) garantisi altında sağlanan kredilere ilişkin anlaşmaların 23/12/2021 tarih ve 4969 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe girdiği, bu bağlamda, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığı, bu nedenle davalı idareye 4734 sayılı Kanunla belirlenen usuller dışında hareket etme imkânının tanındığı, davalı idarece dava konusu 508 km’lik Ankara-İzmir Yüksek Hızlı Tren Hattı Yapımı İşini yapabilecek yeterliği haiz firmaların ihaleye davet edildiği, dış finansmanlı proje kapsamına alınma, istisna kapsamına alınma ve dış finansman anlaşmasının onaylanması gibi iş ve işlemlerin mevzuata uygun olarak Cumhurbaşkanı kararları doğrultusunda gerçekleştirildiği anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 4734 sayılı Kanun’un 3/c maddesinde düzenlenen istisna koşullarının oluşmadığı, davalı idarece söz konusu ihale için herhangi bir usul ve esasın takip edilmediği, ihalenin davet yoluyla yapıldığı, ihalenin temel ilkelerinden olan rekabet ve şeffaflık ilkelerinin ihlâl edildiği, 4749 sayılı Kanun uyarınca Cumhurbaşkanınca verilen iznin ihale için anlaşma metninde farklı usul ve esaslar belirlemeye yönelik olduğu, bu iznin alınmasının ihalenin kuralsız bir biçimde yapılmasına hukuki olanak sağlamadığı, dava konusu olayda Cumhurbaşkanı kararı gereğince herhangi bir uluslararası finansman anlaşması yapılmadığı, kredi sözleşmelerinin ihaleden sonra imzalandığı, ihalenin PRAG kurallarına aykırı olduğu, müdahil şirketin iş ortaklığının diğer ortaklarından bağımsız olarak hareket ederek davaya katılma talebinde bulunmasının yasal olarak mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu; davalı yanında müdahil tarafından, davacının süreç içinde tesis edilen işlemlere karşı dava açmadığı, davacının dava konusu ihalenin küçük bir kısmını oluşturan iş kapsamında imzaladığı sözleşmeyi finansal sebeplerle fesih ve tasfiye yolunu seçtiği, bu bağlamda, dava konusu ihaleye davet edilmemesinin yerinde olduğu, davacının dava açma hakkını kötüye kullandığı, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’a tâbi olmadan yapılmasının dayanağının Cumhurbaşkanı kararı olduğu, rekabet esasına uygun olarak ihalenin gerçekleştirildiği, davacının ihaleye davet edilmemesinin haklı sebepleri bulunduğu, proje için yeterliği bulunan firmaların ihaleye katıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinin (c) bendinde, uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı kurala bağlanmıştır.
Dairemizin 28/06/2022 tarih ve E:2022/2378 sayılı ara kararıyla, davalı idareden, dava konusu ihalenin finansmanına ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun’un 3/c maddesinde öngörüldüğü biçimde uluslararası bir anlaşmanın olup olmadığının sorularak, varsa finansman anlaşmasının farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağını belirten hükümlerine ilişkin açıklayıcı bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiştir.
28/06/2022 tarihli ara kararına idarece verilen cevapta, “… ihaleye konu işe ait uluslararası finansman, Bakanlığımıza verilen yetkinin dayanağını teşkil eden 4749 sayılı Kanun’un 7 (5) paragrafına uygun olarak, (i) genel hukuki çerçevesi itibari ile, 13 Mayıs 1999 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı Hükümeti Arasındaki İkili İşbirliğine İlişkin Mutabakat Zaptının ulaştırma yatırımlarında işbirliğine atıfta bulunan 2 sayılı paragrafı kapsamında ve (ii) özel olarak da, ilgili Mutabakat Zaptının yukarıda değinilen ve ulaştırma yatırımlarına atıfta bulunan 2. paragrafı ile Birleşik Krallık İhracat Kredi Kuruluşu (UKEF) tarafından sağlanabilecek finansal desteklere atıfta bulunan 7. paragrafı uyarınca, Birleşik Krallık İhracat Kredi Kuruluşu’nun Ankara-İzmir Yüksek Hızlı Tren Projesi’ne finansal destek sağlama niyetini beyan ve teyit ettiği 11 Mayıs 2020 tarihli Niyet Mektubuna istinaden projede kredi koordinatörü ve kredi veren konumundaki …, Londra Şubesi ile akdedilen İkili İşbirliği Protokolü çerçevesinde temin edilmiştir. …” açıklamalarına yer verilmiştir.
Mal veya hizmet alımı yahut yapım işini konu alan bir ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 3/c maddesi gereğince istisna kapsamında yapılabilmesi için iki şartın gerektiği madde metninden anlaşılmaktadır. Bunlardan ilki, ihalenin uluslararası anlaşmalar gereğince dış finansman sağlanarak yapılması; ikincisi ise, ihalenin finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağının belirtilmesidir. Kanun koyucu her iki şartın birlikte gerçekleşmesi durumunda ihalenin 4734 sayılı Kanun’a tâbi olmadan yapılabileceğini kabul etmiştir (Benzer yöndeki hukuki değerlendirme için bkz: Danıştay Onüçüncü Daire, E:2009/860, K:2012/937, 03/05/2012).
Bu kapsamda, dava konusu ihalede yukarıda bahsedilen her iki şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesi gerekmektedir.
(1) İhalenin “uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yapılması” şartı yönünden, ihalenin (1.1) dış finansmanla yapılması ve (1.2) bu dış finansmanın uluslararası anlaşma gereğince sağlanması gerekmektedir.
(1.1) Dosyanın incelenmesinden; dava konusu ihalenin yapımını öngördüğü Ankara-İzmir Yüksek Hızlı Demiryolu Projesinin 17/03/2020 tarihli Cumhurbaşkanı Oluru ile dış finansman kullanılacak proje olarak 2020 yılı Yatırım Programına dâhil edildiği, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından proje için dış finansmanın yüklenici tarafından temin edilmesi için yetki verilmesinin Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan talep edildiği ve bu talebin … tarih ve E… sayılı işlemle uygun bulunduğu, 04/08/2020 tarih ve 2826 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla ikili işbirliği çerçevesinde sağlanacak dış finansman ile gerçekleştirilecek olan projeye ilişkin protokol ve finansman anlaşmalarında, 4734 sayılı Kanun hükümleri dışında rekabet esasına dayalı olmak kaydıyla farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağının öngörülebilmesine 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 7. maddesi gereğince karar verildiği, … tarih ve …sayılı Bakan Olurunda ihalenin ikili işbirliği protokolü çerçevesinde sağlanacak dış finansman ile gerçekleştirilecek olduğunun açıkça belirtildiği, “İsteklilere Talimatlar” başlıklı ihale dokümanının “Finansman” başlıklı 2. maddesinde, KDV hariç proje toplam tutarı bedelinin %100’ünün yüklenici tarafından uluslararası kredi kuruluşundan temin edilecek niyet mektubu çerçevesinde Türkiye Cumhuriyeti’ne sağlanacak kredi kullanılarak gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, 23/12/2021 tarih ve 4969 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla da projenin dış finansman ihtiyacının karşılanması amacıyla yapılan finansman anlaşmalarının yürürlüğe girmesine 4749 sayılı Kanun’un 7. maddesi gereğince karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 4749 sayılı Kanun’da dış borçlanma için öngörülen hukuki süreç izlenerek ve bu sürecin sonunda yürürlüğe giren kredi anlaşmalarıyla finanse edilerek gerçekleştirilen dava konusu ihalenin dış finansman ile yapıldığı açıktır.
(1.2) Birinci şarta ilişkin incelenmesi gereken diğer husus, ihalenin dış finansmanının bir uluslararası anlaşma gereğince sağlanıp sağlanmadığıdır.
13/05/1999 tarihinde Ankara’da Türkiye Cumhuriyeti Hükûmeti ile Birleşik Krallık Hükûmeti arasında “Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı Hükümeti Arasındaki İkili İşbirliğine İlişkin Mutabakat Zaptı” (Mutabakat Zaptı) başlıklı anlaşma imzalanmış; söz konusu anlaşmanın onaylanmasına 244 sayılı -Bakanlar Kurulu kararının tesis edildiği tarihteki başlığıyla- Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması ile Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında
Kanun’un 3. ve 5. maddelerine göre, 09/06/1999 tarih ve 99/12956 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla karar verilmiştir. Anılan Bakanlar Kurulu kararı, ekinde onaylanan Mutabakat Zaptı ile birlikte 08/07/1999 tarih ve 23749 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
13/09/1999 tarihli Mutabakat Zaptının giriş paragrafında, tarafların, sair hususların yanında, iki ülkenin hükûmetleri ve özel sektörleri arasında hâlihazırda var olan ekonomik, ticari ve mali bağların daha da güçlendirilmesine ilgi duyarak anlaşmada belirtilen hususlar üzerinde mutabakata vardıkları beyan edilmiştir.
Mutabakat Zaptının 2. paragrafına göre, taraflar, enerji, ulaştırma ve çevre sektörlerinin yanı sıra küçük ve orta ölçekli işletmelerin desteklenmesinin muhtemel bir ikili işbirliği için öncelikli alanlara dâhil edilmeleri konusunda mutabakata varmışlardır. Ayrıca, aynı anlaşmanın 7. paragrafında, “Birleşik Krallık Hükümeti, Resmi İhracat Kredi Sigorta Kuruluşu (Export Credits Guarantee Departmert, ECGD) aracılığıyla uygun olan hâllerde, İngiliz ihracatçı firmalarının yer aldığı projelerin desteklenmesini ve Türkiye’deki İngiliz yatırımcılara sigorta sağlanmasını, ECGD’nin normal prosedürü çerçevesinde değerlendirecektir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu noktada öncelikle, Mutabakat Zaptının bir uluslararası anlaşma niteliğinde olup olmadığı irdelenmelidir.
Uluslararası (milletlerarası) anlaşma kavramı ile, genel olarak, uluslararası hukukun kendilerine bu alanda yetki tanıdığı kişiler arasında, uluslararası hukuka uygun bir biçimde, hak ve yükümlülükler doğuran, bunları değiştiren ya da sona erdiren yazılı irade uyuşması anlaşılmaktadır (Edip F. ÇELİK, Milletlerarası Hukuk, 1962, İstanbul, s. 94; Hüseyin PAZARCI, Uluslararası Hukuk, 2012, Ankara, s. 43) Milletlerarası hukuk kişileri arasında yapılan yazılı anlaşmalara çeşitli adlar verilmektedir. Hatta aynı nitelikteki anlaşmalar bazen farklı şekilde adlandırılabilmektedir. Bu bakımdan anlaşmanın taşıdığı adın, o andlaşmanın niteliği bakımından hiçbir önemi yoktur (Edip F. ÇELİK, Milletlerarası Hukuk, 1962, İstanbul, s. 94-95). Gerek andlaşma veya antlaşma ve gerekse çok daha değişik adlar altında ortaya çıksınlar, andlaşmaların uluslararası hukuktaki bağlayıcılıkları bakımından bu değişik terimlerin herhangi bir etkisi yoktur. Bu nedenle, uluslararası uygulamada bir andlaşmayı belirtmek üzere çok çeşitli terimler kullanılabilmektedir (Hüseyin PAZARCI, Uluslararası Hukuk, 2012, Ankara, s.45-47).
13/09/1999 tarihli Mutabakat Zaptının, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmeti ile Birleşik Krallık Hükûmeti arasında imzalandığı, taraf devletlere karşılıklı hak ve yükümlülükler getirdiği, nitekim, söz konusu anlaşmanın, milletlerarası (uluslararası) andlaşmaların yapılması, yürürlüğü ve yayımlanması ile bazı andlaşmaların yapılması için Bakanlar Kuruluna yetki verilmesini düzenleyen 244 sayılı Kanun uyarınca 09/06/1999 tarih ve 99/12956 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla onaylandığı hususları dikkate alındığında, bu belgenin bir uluslararası anlaşma niteliğinde olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.
Mutabakat Zaptının bir uluslararası anlaşma niteliğinde olduğunun tespitinin ardından, dava konusu ihalenin finansmanının bu anlaşma gereğince sağlanıp sağlanmadığı irdelenmelidir.
04/08/2020 tarih ve 2826 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla, dava konusu yapım işine ilişkin protokol ve finansman anlaşmalarında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağının öngörülebilmesine karar verilmesi üzerine, 09/09/2020 tarihinde dava konusu ihaleyi gerçekleştiren Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğünün taraf olduğu “İkili İşbirliği Protokolü” (Protokol) başlıklı bir anlaşma imzalanmıştır.
Söz konusu Protokolün, Türk tarafı adına Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü ile İngiliz tarafı adına … Londra Şubesi (CS Londra) tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır. Nitekim, Ankara-İzmir Yüksek Hızlı Tren Projesi için Birleşik Krallık İhracat Kredi Kuruluşu (UKEF) tarafından verilecek destek ve garantiye dayalı bir finansmanın aranje edilmesine ilişkin bu anlaşmanın birinci paragrafında, sözleşmenin karşı tarafı olan … Londra Şubesinin, “finansman anlaşmaları tahtında (daha önceden “Export Credit Guarantee Department ya da ECGD” adı altında faaliyet gösteren) United Kingdom Export Finance (UKEF) temsilcisi ve/veya kredi imkânı düzenleyicisi olarak hareket ettiği” açıkça belirtilmiştir.
Öte yandan, Protokolün ikinci paragrafında, “13 Mayıs 1999 tarihinde Ankara’da imzalanan Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı Hükümeti Arasındaki İkili İşbirliğine İlişkin Mutabakat Zaptı (İkili Anlaşma) (eklidir) ve özellikle söz konusu İkili Anlaşmanın ulaştırma sektörüne atıf yapan 2 numaralı paragrafı ile (daha önceden Export Credit Guarantee Department, ya da ECGD adı altında faaliyet gösteren) United Kingdom Export Finance (UKEF) olası finansal desteğine atıf yapan 7 numaralı paragrafına (…) atıf yapılmaktadır.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, projenin dış finansman ihtiyacının karşılanması amacıyla UKEF garantisi altında sağlanan kredilere ilişkin anlaşmaların alt dayanağı olması itibarıyla finansman anlaşmasının bir parçası olan Protokolün, 13/05/1999 tarihli Mutabakat Zaptına istinaden dava konusu ihale için UKEF tarafından verilecek destek ve garantiye dayalı bir finansman aranje edilmesini öngörmesi, Protokolde, Mutabakat Zaptının özellikle ulaştırma sektörüne atıf yapan ikinci paragrafı ile UKEF’in olası finansal desteğine atıf yapan yedinci paragrafına atıf yapılması, UKEF’in Birleşik Krallık’ın ihracat kredi finansmanı kurumu olması ve Uluslararası Ticaret Bakanlığı’nın strateji ve operasyonlarının bir parçası olarak çalışan hükûmete bağlı bir kurum olması karşısında, ihale konusu projeye ilişkin dış finansmanın dayanağının uluslararası anlaşma niteliğinde olduğu açık olan 13/09/1999 tarihli Mutabakat Zaptı olduğu, başka bir anlatımla dava konusu ihalenin dış finansmanının bu anlaşma gereğince sağlandığı sonucuna varılmıştır.
(2) Dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 3/c maddesi gereğince istisna kapsamında yapılabilmesinin mümkün olup olmadığının tespiti için irdelenmesi gereken son husus, Kanun hükmü uyarınca gerekli ikinci şart olan, “ihalenin finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağının belirtilmesi” şartının varlığıdır.
İhaleyi gerçekleştiren idare ile finansman anlaşmaları tahtında UKEF temsilcisi ve/veya kredi imkanı düzenleyicisi olarak hareket eden … Londra Şubesi arasında imzalanan Protokolün konusunun “Ankara-İzmir Yüksek Hızlı Tren projesi için UKEF tarafından verilecek destek ve garantiye dayalı bir finansmanın aranje edilmesine” ilişkin olduğu, ihale dokümanının 27.1. maddesinde, “… İhaleyi kazanan istekli, sözleşmeyi imzaladığı anda yüklenici sıfatını alacak, ancak sözleşme, Kredi Anlaşması’nın yürürlüğe girdiğinin yükleniciye bildirildiği ve yer teslimi yapıldığı tarihten itibaren yürürlüğe girecektir.” düzenlemesine yer verildiği, nitekim, bilahare 23/12/2021 tarih ve 4969 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla projenin dış finansman ihtiyacının karşılanması amacıyla … ve … liderliğindeki kreditör kuruluşlardan ve UKEF garantisi altında sağlanan kredilere ilişkin 16/08/2021 ve 17/12/2021 tarihli kredi anlaşmalarının yürürlüğe girmesine 4749 sayılı Kanun’un 7. maddesi gereğince karar verildiği, dolayısıyla bu Protokolün finansman anlaşmasının bir parçası niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 3/c maddesi uyarınca, “uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan” ve “finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen” mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihaleler istisna kapsamında gerçekleştirilebilecektir. Kanun koyucu birinci şart için, dış finansmanın sağlanmasını öngören anlaşmanın “uluslararası anlaşma” niteliğinde olmasını ararken, farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağını öngören hükümlerin finansman anlaşmasında bulunmasını gerekli ve yeterli görmüştür. Başka bir anlatımla, ihale konusu işin dış finansmanının bir uluslararası anlaşma gereğince sağlandığının açık olduğu hâllerde, farklı ihale usul ve esaslarını uygulanacağını belirten kuralların da aynı uluslararası anlaşmada bulunması zorunlu olmayıp, bu belirlemenin söz konusu uluslararası anlaşmaya dayanılarak yapılan finansman anlaşmasında bulunması (zorunlu ve) yeterlidir.
Protokolün üçüncü paragrafında, UKEF tarafından sağlanacak finansal destek temelinde, FIDIC prensipleri çerçevesinde bir ihale yapılması öngörülmüştür. İhale dokümanının ihale sürecinde teklif verme aşamasına ilişkin kuralları düzenleyen “İstekli Tarafından Sunulacak Bilgiler/Belgeler” 12. maddesinde (12.1.6.) sözleşmenin genel şartları olarak FIDIC tarafından yayınlanan “Tasarımı İşveren Tarafından Yapılmış Olan Yapım ve Mühendislik İşleri İçin İnşaat Sözleşmesi Koşulları (Birinci baskı, 1999)”nın kullanılacağı düzenlenmiştir.
Dava konusu ihaleye dış finansman sağlanmasına ilişkin anlaşmanın bir parçası olan Protokolde FIDIC kurallarına göre ihale yapılmasının öngörülmesi ve ihale sonrasında kreditör kuruluşlar tarafından ihale sürecine yönelik olarak Protokolde öngörülen şartların sağlanması noktasında bir sorun görülmeyerek kredi anlaşmalarının imzalanması ile ihale dokümanında FIDIC kurallarına atıfta bulunulması karşısında, dava konusu ihalenin, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (c) bendinde öngörülen finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağının belirtilmesi şartını da sağladığı anlaşılmaktadır. Nitekim Dairemiz tarafından verilen kararlarda, finansman anlaşmasında ve ihale dokümanında FIDIC kurallarına atıfta bulunulması, bu şartın sağlanması bakımından yeterli görülmüştür (Danıştay Onüçüncü Daire, E:2009/860, K:2012/937, 03/05/2012).
Bu itibarla, yukarıda aktarılan tespit ve hukuki değerlendirmeler çerçevesinde, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (c) bendinde öngörülen şartları sağladığı ve istisna kapsamında yapılabileceği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirilen ihalelerin ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanun’da öngörülen kurallara tâbi olmadığı; dava konusu ihalede uygulanacak usul ve esasların genel çerçevesinin … tarih ve … sayılı Bakan Oluru ile belirlendiği ve ihale dokümanının anılan Bakan Oluru doğrultusunda hazırlandığı; davacı şirketin ise, dava konusu ihale kapsamında yapılacak yedi kısım işten sadece bir (1) kısmının üstyapı işlerini konu alan ve davacı şirketin de içinde yer aldığı iş ortaklığı üzerinde kalan “Polatlı-Uşak Yüksek Hızlı Tren Projesi Üstyapı ve Elektromekanik İşleri” ihalesi sonucunda idare ile imzaladığı sözleşmeyi malî sorunları gerekçe göstererek tasfiye talebinde bulunup feshetmesi nedeniyle, dava konusu ihaleye katılım için aranan yeterliği sağlamadığından bahisle ihaleye davet edilmediği anlaşıldığından, davacının sair iddiaları da dava konusu işlemi kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu ihalede hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Dairemizin 16/09/2022 tarih ve E:2022/2378 sayılı ara kararı cevabının geldiği görülerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.