Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2020/3849 E. , 2022/5839 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/3849
Karar No : 2022/5839
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Birliği
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …gün ve E:…, K:…sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara İli, Sincan İlçesi, …Caddesi, No:…adresinde “…Eczanesi” sahibi olarak eczacılık yapan davacı tarafından, bağlı bulunduğu TEB Ankara Eczacı Odası Haysiyet Divanınca, 6643 sayılı Kanun’un 30/c maddesi uyarınca 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası kararının aynen onanmasına ilişkin Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı’nın …tarih ve …karar sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; her ne kadar davacının eczane ve eczacılıkla ilgili davalı İdare tarafından tespit edilen hususları bilmemesi normal şartlarda hayatın olağan akışına aykırı ise de; davacının 2014 tarihinde kalp krizi geçirdiği, bir süre yoğun bakımda kaldığı, söz konusu rahatsızlığı nedeniyle belli periyotlar halinde kontrol ve tetkiklerinin devam ettiği, anılı sağlık durumunun, davacının eczanesinde bulunmasında aksamalara neden olabileceği, bu nedenle de eczanesiyle ilgili tespit edilen hususları bilemeyebileceği, dolayısıyla bunların tek başına muvazaalı eczane işlettiğine delil teşkil edemeyeceği, Anayasanın 48 inci ve 49 uncu maddesiyle güvence altına alınan çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesinin, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucu olduğu hususları dikkate alındığında, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, davalı İdare tarafından, anılı eczanede miadı geçmiş ilaç bulundurulduğu, tek tek ilaç satışı, reçeteleme tarihinden itibaren 60 gün geçmiş ilaç bulundurulduğu, daha önce satılmış İTS düşümü yapılmış ilaç bulundurulduğunun tespit edildiği ileri sürülmüş ise de; davacı hakkında tesis edilen “180 gün süre ile sanat icrasından men cezası kararının” anılı bu filler ile birlikte muvazaa olgusunun oluştuğundan hareketle, “suç ile ceza arasındaki denklik gözetilerek” Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı tarafından onandığı, Mahkememizce eczanenin muvazaalı olarak işletildiğinin objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı kanaatine varıldığından, disiplin hukukunun temel ilkeleri gereği eylem ile ceza arasında bir dengenin olması gerektiği kuşkusuz olduğundan, “muvazaa” dışında anılan bu eylemleri nedeniyle Eczacı ……’ın 180 gün sanat ve icrasından men cezası ile cezalandırılmasında, cezada ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği açık olup, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare …İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının en temel eczane ve eczacılık bilgilerinin yanı sıra muhasebecisinin ismini ve ona ayda ne kadar ücret ödediğini, eczanesinde çalışan bayan personelin adını, reçete karşılamayı, C grubu reçetenin ne olduğunu, eczanesinin cirosunun ve SGK’na yaptığı iskonto miktarının neye göre belirlendiğini, ödediği KDV’yi, eczanesinin metrekaresini dahi bilmemesinin, davacının eczane ile en ufak bir ilgisinin olmadığını ve sadece diplomasının kullanıldığını gösterdiğini, eczacının faturaları imzalamak dışında bir şey bilmediği ve yapmadığı, zaman içinde yapılan denetimlerde de eczanede bulunmadığı, muvazaa olgusunun delilleriyle ispatlandığı, davacı hakkında tesis edilen işlemin haklı ve hukuka uygun olduğu belirtilerek mahkeme kararının bozulması istenmiştir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, yerel mahkemece yapılan tespitlerin haklı olduğu, eczanesini büyük bir özveriyle bizzat kendisinin işlettiği, geçirdiği kalp krizi nedeniyle eczanesine sık uğrayamadığı bir dönem geçirdiği, bu sebeple eczanenin işleyişiyle ilgili bazı soruları bilemeyebileceği, bu durumun muvazaalı eczane işlettiğinin kanıtı olamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Eczacı …tarafından Ankara ili, Sincan ilçesi, …Caddesi No:…adresinde bulunan …Eczanesi’nde, Ankara Eczacı Odası denetçi eczaları tarafından 03.01.2018 tarihindeki denetimde; Eczanede miadı geçmiş ilaç, tek ilaç satışı, reçetelenme tarihinden itibaren 60 günü geçen ilaçlar, satışa hazır halde daha önce satılmış ilaçlar bulundurulduğu, toplu ilaç satışı yapıldığı, muvazaalı eczane çalıştırdığı eylemlerinden bahisle davacı hakkında anılı Oda tarafından 6643 sayılı Kanun’un 30/c maddesi uyarınca 180 gün sanat icrasından men cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu kararın …tarih ve …sayılı Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı kararıyla suç ve ceza arasındaki denklik gözetilerek 6643 sayılı Kanun’un 45.maddesi uyarınca aynen kabul ve tasdik edilerek onanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İnceleme konusu olayda, davalı idarece muvazaa iddiasının kanıtları olarak, davacının 13.09.2018 tarihinde TEB Yüksek Haysiyet Divanına verdiği ifadesinde yer alan beyanlarından en temel eczane ve eczacılık bilgilerini (teşhis kodu olan ICD 10 kodu, GLN şifresi, reçete karşılama ve ilaçların karşılanma koşulları) bilmediği gibi C grubu reçetenin ne olduğunu, muhasebecisinin ismini, ona ayda ne kadar ücret ödediğini, eczanesinde çalışan bayan personelin ismini, eczanesinin cirosunu, SGK’na yaptığı iskonto miktarınının neye göre belirlendiğini, ödediği KDV’yi, eczanesinin metrakeresini bilmediğinin anlaşıldığı, denetleme esnasında eczanede bulunmadığı ileri sürülmüş olup; davacı vekilinin 12.12.2018 tarihinde sunduğu beyan dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden, davacının 2014 tarihinde kalp krizi geçirdiği ve bir süre yoğun bakımda kaldığı, söz konusu rahatsızlığı nedeniyle belli periyotlar halinde kontrol ve tetkiklerinin devam ettiği, davacının yaşadığı ağır sağlık sorunları nedeniyle eczanede bulunuş saatlerinde aksamalar olduğu, bu sebeple eczanenin iç işleyişiyle ilgili bazı şeyleri bilemeyebileceği, bu durumun muvazaayı ispatlamadığının bildirildiği görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT:
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 20. maddesinin (a) bendinde, “Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadiyle gerek aza ve gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yoluyla müesseseler kurulmasına mani olmak,” idare heyetinin vazifeleri arasında sayılmış ve “Yüksek Haysiyet Divanı’nın Vazife ve Selahiyetleri” başlıklı 30/c maddesinde, azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiili ve hareketlerinin mahiyetine göre üç günden-yüzseksen güne kadar sanat icrasından men edilebileceği hükmüne yer verilmiştir.
Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü’nün 1. maddesinde, “Eczacıların deontoloji bakımından uymak zorunda oldukları ilke ve kurallar bu Tüzükte gösterilmiştir. 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 1 inci maddesi gereğince Türk Eczacıları Birliğine kayıtlı bulunan eczacılar, bu Tüzük hükümlerine tabidir.” kuralı, 2. maddesinde, “Eczacının başta gelen görevi, birbirleriyle hekim ve veteriner hekimlerle tam bir anlayış ve işbirliği içinde çalışarak insan ve hayvan sağlığına, hayatına ihtimam göstermektir. Eczacı, sağlık ve veteriner hekimliği kuruluşları ile işbirliği yapar; kendileriyle diğer tıp mensupları arasında saygı ve güven hisleri yaratmağa çalışır; müşterileri ve diğer iş sahipleri ile ilişkilerinde, meslek ahlak ve adabına uygun şekilde hareket eder.” kuralı, 8.maddesinde, “Eczacı, sanat ve mesleğinin icrası sırasında veya dışında, meslek ahlâk ve adabı ile bağdaşmıyan hareketlerden kaçınır. Eczacı, mesleğin şeref ve haysiyetine aykırı olarak, açık veya gizli herhangi bir şekilde hileli veya muvazaalı anlaşmalarla veya hediye vermek yoluyla satış yapamaz, hekim veya herhangi bir şahsı aracı olarak kullanamaz, hastanın dilediği eczaneyi serbestçe seçmesine engel olamaz.” kuralı, 11. maddesinin 1. fıkrasında, “Eczacı, kanunlara aykırı fiillere iştirak edemez veya yardımcı olamaz. 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu ile 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkındaki Kanuna uygun olmayarak veya muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz.” kuralı yer almıştır.
12.04.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin “Miadlı ilaçlar ve sorumluluk” başlıklı 41. Maddesinde, “Eczane sahip ve mesul müdürü, ilaçların miadını düzenli olarak kontrol eder. Bozulan ve miadı geçen ilaçları imha edilmek üzere satıştan kaldırması, ayrı bir alanda saklaması gerekir…”hükmü, “Eczaneden satışı yapılacak ürünler” başlıklı 42. maddesinin 5. fıkrasında, “Eczanelerden zehirli ve müessir maddeler ile ilaçların toptan satışı yapılamaz ve eczaneler ihalelere giremez. Eczaneler arası ilaç takası toptan satış sayılmaz. Ancak ilaç takası sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Muvazaalı eczane işletildiği iddialarının ortaya konulmasında, muvazaanın somut delillerle ve kesin biçimde ikrar dışında kanıtlanmasının zorluğu karşısında, muvazaanın emare ve karineye göre saptanması ve meslek odasınca buna göre yaptırım uygulanması fiili bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Elbette ki, eczacının mesleki faaliyetini geçici bir süre yürütmesini engelleyecek ağırlıktaki bir yaptırımı öngören bu eylemin somutlaştırılması için, yapılan soruşturma kapsamında alınan ifadeler, yerinde yapılan inceleme sonucu tespit edilen hususlar ve de mesleğin yürütümüne ilişkin hayatın olağan akışına uygunluğun bir bütün olarak değerlendirilmesi ve muvazaa eyleminin var olduğunun ortaya konulması gerekmektedir. Muvazaa eyleminin niteliği gereği gizli anlaşmalar çerçevesinde yapılması sebebiyle, öncelikle ve esas olarak yaptırım uygulamakla yükümlü ve yetkili olan idarenin eylemi somutlaştırması gerekmekle birlikte, gizliliğin esas olduğu bu eylemin saptanmasında şüpheden tamamen uzak tespitlerde bulunulmasını aramak çoğu zaman fiilen imkansız olacağından eylemde bulunan pek çok failin yaptırımdan uzak kalması sonucunu doğuracaktır.
Davacının TEB Yüksek Haysiyet Divanına verdiği 13/09/2018 tarihli ifadesinden, eczanenin iç işleyişi ve eczacılığın temel bilgilerinden yoksun olduğunun (teşhis kodu olan ICD 10 kodu, GLN şifresi, reçete karşılama ve ilaçların karşılanma koşulları, C grubu reçetenin ne olduğu, muhasebecisinin ismi, ona ayda ne kadar ücret ödediği, eczanesinde çalışan bayan personelin ismi, eczanesinin cirosu, SGK’na yaptığı iskonto miktarınının neye göre belirlendiği, ödediği KDV miktarı, eczanesinin metrakeresi) anlaşıldığı, yapılan denetimlerde de eczanede bulunmadığının görüldüğü, davacının bu durumu 2014 yılında geçirdiği kalp krizi sebebiyle eczanenin işleyişine bir süre devamlı katılamaması şeklinde açıkladığı; ancak bu husunun kalp rahatsızlığının üzerinden 4 yıl geçmiş olması nedeniyle sağlık mazeretleri ile izah edilemeyeceği, muvazaanın somut delillerle ve kesin biçimde ikrar dışında kanıtlanması hukuken imkansız olmakla birlikte, davacının, eczanenin iç işleyişinin yanı sıra en temel eczane ve eczacılık bilgilerini bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, tüm bu husular dikkate alındığında davacının muvazaalı olarak eczane işlettiği sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, işlemin iptali yönündeki …İdare Mahkemesinin kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …gün ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 21/10/2022 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.