Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/3296 E.  ,  2022/3723 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/3296
Karar No:2022/3723

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- … Elektronik İnşaat Bilgisayar Sistemleri Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2- … Elektronik Rasat İnşaat Enerji Mühendislik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğü’nce 09/08/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Konya Kapalı Havzası ve Yukarı Sakarya Alt Havzasında Yer Alan Kuyulara 122 Takım Otomatik Seviye Ölçüm Sistemi Takılması, Koruma Sistemlerinin Yapımı Mal Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 27/03/2019 tarih ve 2019/UM.II-413 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketlerin ihale üzerine bırakılan firma … ve ihaleye giren diğer firma … arasında üstü örtülü-açık anlaşma uyumlu eylem gerçekleştiği, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 17/a bendi kapsamına girdiği, … ile …’un aynı ürünleri teklif ettiği, bu iki firmanın ortak iş yaptığı, aynı ihaleye her iki firmanın da ayrı ayrı girmesinin hukuka aykırı, şaibeli ve rekabeti engelleyici bir durum olduğuna ilişkin iddiası yönünden;
… ile ihaleye giren diğer firma …’un ortaklık yapısının, kayıtlı olduğu Ticaret Odalarının, yetkili kişilerinin, adreslerinin, vergi kimlik ve ticaret sicil numaralarının, ortaklarının birbirinden farklı olduğu, … ile …’un anlaşmalı olarak teklif verdiği ya da aynı şirketler olduğu hususuna ilişkin somut deliller sunulmadığı da dikkate alındığında, bu iddiaya itibar edilmesine hukuken olanak bulunmadığı;
Davacıların, … T4 Uzaktan Yönetim ve Kontrol Cihazı, Veri Kaydedici ve İletişim Cihazı, Datalogger Cihazı kullanıldığı ve sunulan cihazın benzer ihalelerde de kullanıldığı, bu cihazın Teknik Şartname’nin 5.14, 5.16, 7.1.2, 7.1.5, 7.1.6, 7.1.13, 7.1.14. maddelerine uymadığı, GSM/GPRS Modemlerin Teknik Şartname’nin 7.3.6. ve 7.3.7. maddelerine uymadığı, GSM hatlarını çekmediği, modemlerin sinyal alınamadığı durumlarda verinin iletilebilmesi için 7.3.7’inci maddesinde RF (Radio Frekans Modem) ile teklif edilen GSM modellerin birlikte çalışmadığı ve her iki firmanın teklif ettiği Tesla T4 Veri Kaydedici Modem ve sensörlerden elde edilen verilerin değerlendirilmesinde yazılım bölümünün Teknik Şartname’nin 7.6.2, 7.6.3, 7.6.8, 7.6.11, 7.6.13, 7.6.15, 7.6.17, 7.6.18. maddelerine uymadığına ilişkin itirazen şikâyet başvurusundaki 2, 3 ve 6. iddiaları yönünden;
İsteklilerin Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddelerine uygunluğunun ihale dokümanında yapılan düzenlemelere uygun şekilde idarece demonstrasyon yapılarak sonuçlandırıldığı gerekçesiyle söz konusu iddiaların Kurul tarafından yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmış ve Kurul kararı sonuç itibarıyla hukuka uygun ise de davacının iddialarına ilişkin yapılan değerlendirmede ihaleye ilişkin doküman düzenlemelerinden idarenin numune değerlendirmesi yapmak yönünde bir iradesinin söz konusu olduğu, gelinen bu aşamada isteklilerin tekrar numune talep edip ve bu numunelerin ihale komisyonu üyelerinin de bulunduğu bir komisyon tarafından değerlendirilmesinin önünde bir engel olmadığı şeklinde reddedilmesi gerektiğinden davacının 2, 3 ve 6. iddialarına da itibar edilmesine hukuken olanak bulunmadığı;
Davacıların, … ile …’un teklif ekinde Teknik Şartname’nin 7.5.16. maddesinde istenilen IP-65 Koruma Sınıfı Belgesini teklif zarfında vermediklerine ilişkin iddiası yönünden;
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, IP-65 Koruma Sınıfı Belgesinin teklifle birlikte sunulacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, Teknik Şartname’nin 7.5.16. maddesinde de söz konusu belgenin teklif dosyası kapsamında sunulacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı hususları göz önüne alındığında davacının bu yöndeki iddiasına da itibar edilmediği;
Davacıların, Teknik Şartname’nin 7.3.7. maddesinde istenilen RF modeme ait broşürün noter tasdikli tercümesi ile CE Belgesinin noter tasdikli tercümesini teklif zarfında vermediği, söz konusu belgelerin teklifle birlikte sunulacağının İdari Şartname ve ilanın ilgili maddelerinde belirtildiği, ayrıca hangi marka ve model RF’nin kullanılacağı, özellikleri, broşürü ve CE Belgesinin verilmediği şeklindeki iddiası yönünden;
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde RF modeme ait broşürün noter tasdikli tercümesi ile CE Belgesinin sunulacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı hususları göz önüne alındığında davacının bu yöndeki iddiasına da itibar edilmediği;
Öte yandan, davacıların itirazen şikâyet başvurusunda 7. iddia olarak yer alan “İhale ilanında ortak girişim olması hâlinde ortakların her birinin bilanço veya eşdeğer belgeleri ayrı ayrı sunması gerektiğine yönelik bir düzenleme olmadığı, bu nedenle özel ortak olan … Elektronik Rasat İnş. Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin bilanço ve gelir tablosu sunmadıkları gerekçesiyle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı” şeklindeki iddialarını dava konusu etmedikleri, bu nedenle bu iddianın incelenmesinin hukuken mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, … ile ihaleye giren diğer firma …’un aynı ürünleri teklif ettiği, bu iki firmanın ortak iş yaptığı, aynı ihaleye her iki firmanın da ayrı ayrı girmesinin hukuka aykırı, şaibeli ve rekabeti engelleyici bir durum olduğu, ihale üzerine bırakılan … ve uyumlu anlaşmalı eylemle birlikte hareket eden …’un ihaleye katılma yeterlilik ve koşullarını sağlamadığı, …’ın dava konusu ihalede sunduğu, Tesla T4 uzaktan yönetim ve kontrol cihazı, veri kaydedici ve iletişim cihazı, datalogger cihazının Teknik Şartname’nin 7.1.2. maddesinde yer alan “her ünite -20 ile +60 derece sıcaklıklar arasında çalışacak niteliğe sahip olmak” maddesine uymadığı, Tesla -T4 veri kaydedici (geliştirme kiti) cihazın Teknik Şartname’nin 7.1.5., 7.1.6., 7.1.13., 7.1.14. maddelerine uymadığı, her iki firmanın teklif ettiği 7.3. GSM/GPRS modemlerin 7.3.6. ve 7.3.7. maddelerine uymadığı, GSM hatlarını çekmediği, her iki firmanın da IP-65 koruma sınıfı belgesine teklif zarflarında yer vermediği, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, davanın ehliyet ve menfaat ihlâli yönünden reddi gerektiği, davacıların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasını itirazen şikâyet başvurusuna konu edip de davaya konu etmemesinin menfaatlerini etkilemediğini gösterdiği; esasa ilişkin olarak ise, anılan isteklilerin anlaşmalı olarak teklif verdiği ya da aynı şirketler olduğu hususuna ilişkin somut deliller sunulmadığı, ihale dokümanının düzenlemelerine ilişkin süresinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, ihale dokümanının kesinleştiği, Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenicinin sağlaması gereken bir kriter olduğu ve bu hususun sözleşmenin uygulanması aşamasında kontrolünün yapılması gerektiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği, İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
DSİ 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 09/08/2018 tarihinde açık ihale usulüyle “Konya Kapalı Havzası ve Yukarı Sakarya Alt Havzasında Yer Alan Kuyulara 122 Takım Otomatik Seviye Ölçüm Sistemi Takılması, Koruma Sistemlerinin Yapımı Mal Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Anılan ihaleye ilişkin olarak davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine üzerine, bu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 27. maddesinde, ihale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ile idari şartnamede yer alması zorunlu hususlara yer verilmiş; “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, …” karar verileceği kural altına alınmıştır.
İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
ı) EK-1 Firma Uygunluk Belgesi
…
7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler
…
7.5.6. İhaleye katılacak olan istekliler, örnek teşkil etmesi ve incelenmesi amacı ile Teknik Şartname Madde: 7 (7.1,7.2,7.3,7.4,7.5,7.6)’de ölçüm sistemini oluşturan tüm cihaz ve malzemelerin bir takım örneğini, teknik dokümanları, katalogları ve sertifikaları ile birlikte uygunluk almak üzere ihale tarihinden önce Teknik Şartname’nin 5.8-5.9-5.10-5.11-5.12 maddelerinde belirtildiği şekilde Komisyon nezaretinde örnek kurulum gerçekleştirilecektir. Kurulumu gerçekleştiren istekliye izleme süresi sonucunda Komisyon tarafından “firma uygunluk belgesi” tanzim edilecek olup, uygunluğu bulunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır. Söz konusu numuneler sözleşmeden sonra (yüklenici hariç) iade edilecektir. (EK-1 FirmaUygunlukBelgesi)”düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47. maddesinde “47.1. İdarenin göstereceği yerde Teknik Şartname Madde: 5.8-5.9-5.10-5.11-5.12 gereğince örnek numuneler getirilip kurulum yapılarak izlenmesi sonucu Uygunluk Belgesi alıp uygun olan istekliler ihaleye katılabileceklerdir. Örnek numune getirmeyen, örnek kurulumu gerçekleştirmeyen istekliler ihaleye katılmış olsa bile teklifleri geçerli sayılmayacaktır. (Numuneler kullanılmamış ve Firma Uygunluk Belgesindeki tüm değerlendirme unsurlarının uygun olması gerekmektedir.)” düzenlemeleri bulunmaktadır.
Özel Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 5. maddesinde, “…
5.8. Sistemin bir bütün olarak çalıştığının ispatlanması amacıyla ihaleye teklif verecek olan istekliler ihtiyaç listesinde belirtilen sistemden oluşan 1 (bir) takım numune malzeme ile ihale tarihinden 10 gün öncesinden idarenin belirlediği yere yardımcı donanım ve yazılımların yer aldığı CD, kalibrasyon belgeleri, kullanım – kurulum kılavuzları, enerji kaynakları ve uzaktan iletişimde kullanılacak sim kart ve kilitlenebilir bir koruma kutusu (pano) ile birlikte kurulum yapacaklardır.
5.9. Kurulumu yapılan sistem Muayene Kabul Komisyonunca teknik şartnamede belirtilen hususlar açısından izlenecektir.
5.10. İstekliler, tarafından malzemeler hakkında yeterli teknik bilgiye sahip en az bir elemanını, her türlü sorumluluğu kendilerine ait olmak üzere, gerekli olabilecek her türlü yardımcı ekipman ile birlikte 7 gün izleme süresi boyunca kurulum yapılan yerde hazır bulunduracaklardır.
5.11. İhaleye teklif veren isteklilerden ihale tarihinden 10 günü öncesinden numune olarak kurulacak sistemin kurulumunu yapmayanların teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır.
5.12. Kurulumu yapılan sistemler Muayene Kabul Komisyonu tarafından teknik incelemeye tâbi tutulacak ve yapılan incelemeler tutanak altına alınacaktır. Kurulumu yapılan sistemin olumlu sonuçlanması ve ihalenin kazanılması durumunda, yüklenici kabulü yapılan malzemelerin dışında malzeme kullanmayacaktır. Teknik inceleme sonucu sistemi yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır.
5.13. Esas kabul muayeneleri, teknik şartnamede Madde 8.1’de belirtilen, ihalenin istekli üzerinde kalması ile teslimattan sonra yapılacak muayenelerdir. Bu sebeple teslimattan sonra yapılacak muayenelerin olumsuz ile sonuçlanması halinde, yüklenici Madde 5.12’deki incelemenin olumlu sonuçlanmış olmasını öne sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemeleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacıların itirazen şikâyet başvurusundaki 1, 4, 5 ve 7. iddiaları bakımından davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 2, 3 ve 6. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;
Dosya incelendiğinde, 09/08/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen söz konusu ihalede idarenin 27/07/2018 tarihli yazısı ile ihale dokümanı satın alanlara gönderdiği yazıda, ihaleye katılım şartlarından birisi olan ve Özel Teknik Şartname Madde 5.8, 5.9, 5.10, 5.11 ve 5.12’de belirtildiği üzere ihaleye girecek olan firmaların uygunluk belgesi alması gerektiği, firma uygunluk belgesinin alınabilmesi için 30-31/07/2018 tarihleri arasında Bölge Müdürlüğü Makine İmalat ve Donatım Şube Müdürlüğü kampüsü içerisinde hazırlanmış olan platform üzerinde ihale şartlarını sağlayacak 1(bir) adet numunenin kurulması gerektiğinin belirtildiği; başvuru sahibi istekli dâhil ihaleye teklif verdiği belirlenen dört isteklinin de gerekli şartları sağlayarak uygunluk belgesi aldığı görülmektedir.
4734 sayılı Kanun uyarınca dokümana ilişkin şikâyetlerin başvuru süresi içinde olmak kaydıyla en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, öngörülen süre içinde dokümana ilişkin yapılan şikâyet üzerine idarenin dokümanda bir düzeltme yapılmasına gerek olduğuna dair bir değerlendirme yapması durumunda ihale tarihinden en az on gün önce doküman alanlara bildirim şartını sağlayacak şekilde ihale tarihini erteleyerek zeyilname yapmak suretiyle dokümanda gerekli değişiklikleri yapabilmesine imkân tanındığı, süresinde şikâyet hakkını kullanmayanların, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanındaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlâli doğurmadığını kabul etmiş sayılacağı, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı öngörülmüştür.
Bu durumda, söz konusu ihalede istekli olabilecekler tarafından süresinde idareye şikâyet başvurusu yapılmadığından ihale dokümanının kesinleştiği, isteklilerin Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddelerine uygunluğunun ihale dokümanında yapılan düzenlemelere uygun şekilde idarece demonstrasyon yapılarak sonuçlandırıldığı belirlendiğinden, söz konusu iddiaların yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, temyize konu Mahkeme kararının anılan iddialara yönelik davanın reddine ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, dava konusu Kurul kararındaki 1, 4, 5 ve 7. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Temyize konu kararın dava konusu Kurul kararındaki 2, 3 ve 6. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında ise 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.