Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/10861 E.  ,  2022/4541 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/10861
Karar No : 2022/4541

DAVACILAR : 1- …
2- …
3- …
4- …

DAVALI : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …
Hukuk Müşaviri …

DAVANIN KONUSU : 31/07/2019 tarihli ve 30848 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Terapötik Aferez Merkezleri ve Üniteleri Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (ç) bentleri, geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası ve 18. maddesinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istenilmektedir.

DAVACILARIN_İDDİALARI : Biyolog ve laboratuvar teknisyeni olan davacılar tarafından, aferez ünitelerinde çalıştıkları ve yeni düzenleme nedeniyle işlerini kaybetme riski altında oldukları, mülga Yönetmeliğin aksine dava konusu Yönetmeliğin terapötik aferez merkezlerinde/ünitelerinde bulunması gereken personelin düzenlendiği 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde biyologlara, (ç) bendinde ön lisans mezunu teknisyenlere yer verilmediği, bu konuda kazanılmış hakları koruyacak bir geçiş hükmünün bulunmadığı, gerek dava konusu Yönetmelikte, gerekse bu Yönetmeliğin yürürlükten kaldırdığı Yönetmelikte, terapötik aferez merkezlerinde bir sorumlu uzmanın bulunmasının şart koşulduğu, bu uzmanın kural olarak erişkin hematolojisi uzmanı ve çocuk hematolojisi uzmanı olması gerektiği, bu uzman hekimden ayrı olarak, hastanın kanı vücudun dışındaki teknik cihazdan geçirilirken teknik sorumlu olarak nitelendirilen bir kişinin görev aldığı, kanın cihazdan geçirilmesi işlemi sırasında teknik sorumlunun hasta ile temasının olmadığı, onun görevinin hastanın kanı ile ilgili olduğu, bir biyologun almış olduğu lisans eğitimi sebebiyle zaten bu görevin uzmanı olduğu, sertifikalı laboratuvar teknisyeninin de aynı şekilde bu alanda uzmanlaştığı, yeni Yönetmeliğin hemşirelere, ebelere ve lisans mezunu sağlık memurlarına bu konuda lisansüstü eğitim ve sertifika almak kaydıyla yetki verdiği, ancak uzman teknisyenleri ve lisansta edindikleri eğitim doğrudan doğruya bu konu ile ilgili olan biyologları kapsam dışı tuttuğu, bu durumun kamu yararı amacına ve kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu, biyolog ve teknisyenlerin mülga 10/03/2010 tarihli Yönetmelik ile girmiş oldukları hukuki statülerinin ve dolayısıyla almış oldukları sertifikaların geçerliliğinin korunmamasının hukuki güvenilirlik ilkesini ihlal ettiği, mülga Yönetmeliğin 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde biyologların teknik sorumlu olarak terapötik aferez merkezlerinde çalışabileceklerinin açıkça düzenlendiği, buna rağmen dava konusu Yönetmelik ile biyologlar ve ön lisans mezunu teknisyenlerin listeden çıkarıldığı, ayrıca yeni düzenlemede laboratuvar teknisyenlerinin aferez ünitelerinde çalışıp çalışamayacağına ilişkin bir netlik sağlanmadığı, hukuki öngörülebilirlik ilkesinin ihlal edildiği, dava konusu düzenlemenin bilimsel gerçeklerden yoksun olduğu, düzenlemenin 657 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile de çeliştiği, bu maddede biyologların tıp fakültesi mezunları ile aynı meslek sınıfında sayıldığı, mevzuatı gereği biyologların sağlık hizmetleri sınıfında yer aldığı, dava konusu geçici 1. maddede, Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce terapötik aferez sertifikası almış olan hemşire, ebe ve sağlık memuru personelinin tüm haklarının saklı tutulduğu, ancak, aferez işlemi için en yetkin olan ve bu işlemi Türkiye’de uzun süredir icra eden sertifika sahibi biyologların haklarının saklı tutulmadığı, biyologlar açısından bir geçiş hükmüne yer verilmediği, düzenleme ile bahsi geçen meslek grupları arasında eşitsizlik yaratıldığı ileri sürülmektedir.

DAVALININ_SAVUNMASI : Yönetmeliğin 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, terapötik aferez merkezlerinde ve ünitelerinde görevlendirilecek “teknik sorumlu”nun, (ç) bendinde ise, terapötik aferez merkezlerinde ve ünitelerinde görevlendirilecek “sertifikalı sağlık personeli”nin düzenlendiği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinde, biyologların sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı içinde sayılan personel arasında yer aldığı, bu Kanun çerçevesinde de biyologlara kamu sağlık tesislerinde kadro verildiği ve genellikle laboratuvarlarda istihdam edildikleri, 1219 sayılı Kanun’un ek 13. maddesinde sağlık meslek mensuplarının sayıldığı, bu Kanun maddesine dayanılarak çıkarılan Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelikte sağlık meslek mensupları ve sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının iş ve görev tanımlarının yapıldığı, biyologların ne 1219 sayılı Kanun’da ne de diğer özel sağlık mevzuatında sağlık meslek mensubu olarak sayılmadıkları, 1219 sayılı Kanun’un ek 13. maddesinin, mülga Terapötik Aferez Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin yayımlandığı 10/03/2010 tarihinden sonra 06/04/2011 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu maddede biyologların sağlık meslek mensupları arasında sayılmadığı, bu sebeple dava konusu Yönetmelikte de biyologlara yer verilmediği, aksi düzenlemenin Kanuna aykırı olacağı, 6283 sayılı Hemşirelik Kanunu’nda hemşirelik unvanının nasıl kazanılacağının düzenlendiği, geçici 2. maddesinde ise hemşirelik eğitiminine eşdeğer sağlık memurluğu programlarından mezun olanların hemşire olarak çalışacaklarının belirtildiği ve hemşire yetkisi ile çalışacak ebelere ilişkin düzenlemeye yer verildiği, hemşirelerin tıbbi tanı ve tedavi planının uygulanmasında ve izleminde tabipten sonra en geniş yetkiye sahip sağlık meslek mensubu oldukları, bu sebeple, dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde teknik sorumlu olabileceklerin, tabip, hemşire, hemşire yetkisine sahip ebe, hemşire yetkisine sahip sağlık memuru olarak düzenlendiği, benzer şekilde aynı fıkranın (ç) bendinde düzenlenen sertifikalı sağlık personeli olacak görevlilerin, hemşire, hemşire yetkisine sahip ebe, hemşire yetkisine sahip sağlık memuru olarak düzenlendiği, teknik sorumlu için deneyim değil sertifika şartı getirildiği, eğitimin öncelendiği, sertifikalı sağlık personeli için de eğitimin öncelendiği, böylece iki bent arasında uyum sağlandığı, yapılan bu yeni düzenleme ile, terapötik aferez merkezlerinde ya da ünitelerinde görev alacak tüm sağlık meslek mensuplarının en az lisans mezunu olması ve terapötik aferez alanında lisansüstü eğitimi veya terapötik aferez sertifikası almış olması şartının getirildiği, bu şekilde personel standardının yükseltildiği, terapötik aferez işleminin vücut dışında yapılmasının işlemin merkezinde her türlü komplikasyona açık bir hasta olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği ve aferez cihazından geçen kanın tüm işlem süresince sürekli olarak hastaya geri döndüğünün unutulmaması gerektiği, aferez cihazında işlenen kanın sürekli olarak hastaya geri verildiği düşünüldüğünde bu alanda görev yapma yetkisine sahip sağlık meslek mensupları konusunda bir belirsizlik bulunmadığı, 9. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendinde, sağlık memuru ifadesi ile kastedilenin hemşire yetkisine sahip kişiler olduğu, davacı tarafından iddia edildiği gibi diyetisyen, optisyen vb. personelin sağlık meslek mensubu grubunda yer almasına rağmen hastaya doğrudan müdahale yetkisi olmadığı için merkezlerde ya da ünitelerde görev alacak personel kapsamında yer almadığı, terapötik aferez işlemleri için hücre biyolojisi konusunda yoğun bilgi birikimine sahip olunması gerektiği savının bilimsel olmadığı, bununla birlikte, hâlihazırda aferez merkezlerinde davacıların da içinde bulunduğu görevliler için bir geçiş dönemi öngörüldüğü, Yönetmeliğin geçici 2. maddesinde “ (1) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce faaliyet gösteren terapötik aferez merkezleri bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 2 yıl içinde bu Yönetmeliğe uygunluklarını sağlayarak ruhsat ve faaliyet izni almak zorundadırlar. Aksi halde bu süre sonunda Bakanlıkça faaliyetlerine son verilir.” hükmüne yer verildiği, bu hüküm gereği halihazırda çalışmakta olan biyologların ve laboratuvar teknikerlerinin, Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 2 yıl süreyle görev yapmalarına engel bulunmadığı, iki yıllık geçiş döneminde terapötik aferez sertifikalı eğitimi ile ilgili belirlenecek standartlar çerçevesinde yürütülerek, terapötik aferez merkezleri ve ünitelerinde çalışacak doktor, hemşire, hemşire yetkisine sahip ebe veya sağlık memurlarının terapötik aferez konusuda gerekli eğitimleri alarak ilgili alanda çalışmalarının planlandığı, bu açıdan bakıldığında iki yıllık sürenin yeterli ve makul olduğu, insan üzerinde tedavi amaçlı uygulama yapma yetkisine sahip doktor, hemşire, ebe veya sağlık memurlarının gerekli eğitimleri aldıktan sonra alana girmeleriyle terapötik aferez konusunda kamu sağlığını etkileyecek bir boşluk oluşmasını beklemenin gerçekçi olmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Yönetmeliğin dava konusu geçici 1. maddenin ikinci fıkrasının iptaline, diğer maddeleri yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; biyolog ve ön lisanslı teknisyen olan davacılar tarafından, 31/07/2019 tarihli, 30848 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Terapötik Aferez Merkezleri ve Üniteleri Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (ç) bentleri, Geçici 1. maddesinin 2. fıkrası ve 18. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, terapötik aferez işleminde aktif olarak görev yapan sertifika sahibi biyolog ve laboratuvar tenknisyeni olarak görev yapan davacılar tarafından, Yönetmeliğin 9. maddesinde terapötik aferez merkezleri ile ünitelerinde bulunması gereken personelin düzenlendiği, yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğin aksine dava konusu 9. maddenin (b) bendinde biyologlara, (ç) bendinde ön lisans mezunu teknisyenlere yer verilmediği, bu konuda kazanılmış haklarını koruyacak bir geçiş hükmüne yer verilmediği ileri sürülerek görülen davanın açıldığı; davalı idarenin cevap dilekçesinde; Yönetmeliğin 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, terapötik aferez merkezlerinde ve ünitelerinde görevlendirilecek “teknik sorumlu”nun, (ç) bendinde ise, terapötik aferez merkezlerinde ve ünitelerinde görevlendirilecek “sertifikalı sağlık personeli”nin düzenlendiği, 1219 sayılı Kanunun Ek 13. maddesinde sağlık meslek mensuplarının sayıldığı, bu maddeye dayanılarak 06/04/2011 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelikte sağlık meslek mensupları ve sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının iş ve görev tanımlarının yapıldığı, biyologların gerek 1219 sayılı Kanunda gerekse diğer özel sağlık mevzuatında sağlık meslek mensubu olarak sayılmadığı, yeni düzenlemeyle terapötik aferez merkezlerinde ya da ünitelerinde görev alacak tüm sağlık meslek mensuplarının en az lisans mezunu olması ve terapötik aferez alanında lisansüstü eğitimi veya terapötik aferez sertifikası almış olması şartının getirildiği, terapötik aferez merkezleri ve ünitelerinde çalışacak doktor, hemşire, hemşire yetkisine sahip ebe veya sağlık memurlarının terapötik aferez konusuda gerekli eğitimleri alarak ilgili alanda çalışmalarının planlandığı, kök hücre nakil merkezlerinde çalışmalarına herhangi bir engel bulunmadığı savunulmaktadır.
6225 sayılı Kanunun 9. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen Ek 13. maddede; sağlık meslek mensupları sayma suretiyle belirlenmiş, lisans, yüksek lisans doktara, uzmanlık gibi alacakları eğitimler, sertifika sahibi olmaları gibi haller ile birlikte yapabilecekleri işler ile görevlerinin tanımlandığı her bir sağlık meslek mensubu sayılmıştır. Ayrıca maddede; tabipler ve diş tabipleri dışındaki sağlık meslek mensuplarının hastalıklarla ilgili doğrudan teşhiste bulunarak tedavi planlayamaz ve reçete yazamayacağı, sağlık meslek mensuplarının iş ve görev ayrıntıları ile sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının sağlık hizmetlerinde çalışma şartları, iş ve görev tanımları; sertifikalı eğitime ilişkin usûl ve esaslar ile tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel/tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanları, tanımları, şartları ve uygulama usul ve esaslarının da Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenmesi öngörülmüştür.
Aktarılan maddeye dayanılarak Sağlık Meslek Mensupları İle Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş Ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik 22/05/2014 tarihli, 29007 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olup sağlık meslek mensupları ve sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarını kapsamaktadır. Yönetmeliğe göre; “Sağlık meslek mensupları”: tabip, diş tabibi, eczacı, hemşire, ebe ve optisyen ile 1219 sayılı Kanunun ek 13 üncü maddesinde tanımlanan diğer meslek mensuplarını, “Sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensupları” ise: sağlık meslek mensubu olmadığı halde, sağlık hizmet sunumu çerçevesinde özgün görevi olan ve bu alanda çalışan diğer meslek mensuplarını ifade etmektedir. Sağlık meslek mensuplarının unvanlara göre iş ve görev tanımları Yönetmeliğe ekli Ek-1 sayılı tabloda, Sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının unvanlara göre iş ve görev tanımları da Ek-2 sayılı çizelgede gösterilmiştir.
Biyologlar anılan Yönetmeliğin Ek-2 sayılı tablosunda yer almakta olup, diğer meslek mensuplarının sağlık hizmetlerinde iş ve görev tanımlarının yapıldığı bu çizelgedeki “Biyolog” unvanının Ek-1’e dahil edilmemesine ilişkin düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay Onbeşinci Dairesinin 2015/2600 esasına açılan davanın 17/10/2017 tarihli, 2017/5603 sayılı kararla reddedilip Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 11/12/2019 tarihli, E:2018/931, K:2019/6349 sayılı kararıyla onanmıştır.
Uyuşmazlığa konu edilen Yönetmelikte 4/2/2014 tarihli ve 28903 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Bakanlığı Sertifikalı Eğitim Yönetmeliği uyarınca terapötik aferez alanında verilen eğitim programının başarı ile tamamlanması sonucunda verilen sertifika, Terapötik Aferez Sertifikası olarak tanımlanmıştır. 9. maddesinin davaya konu edilen 1. fıkrasının b) bendinde: “Terapötik aferez merkez/ünitelerde aşağıda yer alan personeller arasından bir kişi teknik sorumlu olarak görevlendirilir. Aferez ünitelerinde teknik sorumlu olacak nefroloji veya yoğun bakım uzmanı hekimlerinde sertifika şartı aranmaz: 1) Hematoloji uzmanı veya terapötik aferez sertifikası almış hekimler. 2) Kadro unvanı ile ilgili lisans mezunu olan ve aferez alanında lisansüstü eğitimi veya terapötik aferez sertifikası almış lisans mezunu hemşireler. 3) Kadro unvanı ile ilgili lisans mezunu olan ve aferez alanında lisansüstü eğitimi veya terapötik aferez sertifikası almış hemşire yetkisine sahip lisans mezunu ebeler veya lisans mezunu sağlık memurları.” olarak gösterilmiş; ç) fıkrasında ise: “Sertifikalı sağlık personeli: Terapötik aferez sertifikası almış olmak şartıyla, lisans mezunu hemşireler, hemşire yetkisine sahip lisans mezunu ebeler veya lisans mezunu sağlık memurlarından en az biri görevlendirilir.” kurallarına yer verilmiştir.
1219 sayılı Kanuna yapılan eklemeyle getirilen Ek 13. maddede öngörülen sağlık meslek mensuplarından, hematoloji uzmanı veya terapötik aferez sertifikası almış hekimlerin yanı sıra kadro unvanı ile ilgili lisans mezunu olan ve aferez alanında lisansüstü eğitimi veya terapötik aferez sertifikası almış, lisans mezunu hemşireler ve kadro unvanı ile ilgili lisans mezunu olan ve aferez alanında lisansüstü eğitimi veya terapötik aferez sertifikası almış hemşire yetkisine sahip lisans mezunu ebeler veya lisans mezunu sağlık memurlarının teknik sorumlu olarak görevlendirilmesini; terapötik aferez alanında verilen eğitim programının başarı ile tamamlanması sonucunda verilen sertifika alan lisans mezunu hemşireler, hemşire yetkisine sahip lisans mezunu ebeler veya lisans mezunu sağlık memurların da sertifikalı sağlık personeli olarak görev yapmasını öngören düzenleme; yasanın öngördüğü sağlık meslek mensupları içerisinden belirli eğitim ve sertifika şartını taşıyanların terapötik aferez merkezleri ve ünitelerinde görev üstleneceklerin iyi eğitim almış sağlık insan gücünün sağlık hizmetinde kullanılması açısından hukuka aykırı bir yön içermemektedir.
Sağlık meslek mensubu olmayan sağlık hizmet sunumu çerçevesinde özgün görevi olan ve bu alanda çalışan diğer meslek mensuplarından olan biyologların gerekse eğitim açısından daha alt düzeyde eğitim derecesine sahip olan önlisans sahibi teknisyenlerin hastalığın tedavisi amacıyla hastaya tedavi yöntemi olarak uygulanan teröpatik aferez işlemi sırasında yer verilmemesi hukuka aykırı görülmediğinden, Yönetmeliğin 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (ç) bentleri ile Yönetmeliğin yürürlüğe giriş tarihine ilişkin 18. madde yönünden davanın reddi gerekmektedir.
Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemine gelince;
“Hukuki güvenlik” ile “belirlilik” ilkeleri, Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan “hukuki güvenlik ilkesi”, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Kazanılmış haklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucu olup hukukun genel ilkelerinden birini oluşturur. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Kural olarak, kişisel hak haline dönüşmemiş, belli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ileride elde edilmesi olası beklenen haklar, kazanılmış hak olarak korunmaz.
Diğer taraftan; kanunlara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişen bireyin bu kanunların uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunmasının hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir.
“Belirlilik ilkesi”, düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade eder.
Bir beklentinin hukuken koruma görebilmesi için, meşru (haklı) beklenti seviyesine ulaşması gerekmektedir. Beklentinin meşru olup olmadığı tespit edilirken başvurulacak ölçüt, “hakkaniyet”tir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda düzenlenmiş olan hakkaniyet, hâkime takdir yetkisi tanınan durumlarda, hâkimin bu takdir yetkisini somut olayın özelliklerine uygun olarak ve adalet ilkelerini gözeterek kullanması anlamına gelmektedir. Hakkaniyet kavramı, hukukun genel bir ilkesidir. Bu nedenle kanun koyucu ve idare tıpkı mahkemeler gibi takdir yetkisi kullanırken hakkaniyeti gözetmekle yükümlüdür. Nitekim Anayasa Mahkemesinin birçok kararında hukuk devleti ilkesini tanımlarken “hakkaniyet ölçütünün gözetilmesini” hukuk devletinin unsuru olarak sayılmaktadır.
Kişilerin mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir irtibatının olduğu ve meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Kişinin mesleği, özel hayatının bir parçasıdır. Bununla birlikte öncelikle mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabul edileceği hususlarında Anayasa Mahkemesi C. A. (3) kararında belirlenen ölçütler dikkate alınmaktadır (Anayasa Mahkemesi Kararı; C. A. (3) [GK], B. No: 2018/10286, 02/07/2020, § 88; Ahmet Devlethan, B. No: 2018/11772, 20/10/2020, § 37).
Uyuşmazlıkta, biyolog ve laboratuvar teknisyeni olan, lisans ve önlisans eğitimi aldıktan sonra Terapötik Aferez Eğitimi Programlarını başarı ile tamamlayarak davalı idare tarafından Terapötik Aferez Eğitimi Sağlık Personeli Sertifikası alan, Terapötik Aferez Merkezleri/Ünitelerinde çeşitli sorumluluk üstlenerek çalışan, uzmanlaştıkları konularda kurs, ulusal ve uluslararası kongrelere katılan, sertifika ve katılım belgesine sahip olan, lisansüstü eğitimini de tamamlayan davacıların uyuşmazlığa konu edilen Yönetmeliğin geçiş maddelerinde, mesleki hayatları süresince uzmanlaştıkları konudaki birikimlerini, kazanımlarını koruyan, bu yöndeki beklentilerini karşılayan düzenleme yapılmadığı, işlerini kaybetme, uzmanlaştıkları konuda çalışamama, mesleklerini uygulayamama riski ile karşı karşıya geldikleri görülmektedir.
1219 sayılı Kanunda 6225 sayılı Kanun ile getirilen Ek 13. maddesinde sayılan sağlık meslek mensupları arasında bulunmayan biyologlardan tıbbi alanda aktif olarak görev yapanlarının, bu görevlerini kanunun yürürlük tarihinden sonra hiçbir şekilde yapamayacaklarına dair yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Kişinin özel hayatının bir parçası olan mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin objektif ve makul beklentilerini yok sayarak hareket edilmesi, hukuki güvenlik, belirlilik, kazanılmış hakların korunması ve hakkaniyet ölçütünün gözetilmesini öngören hukuk devleti ilkesi ile çelişeceği gibi “özel hayata saygı hakkı”nın ihlali sonucunu doğuracaktır. Bu durum ön lisans mezunu olup meslekteki uzmanlığını Yönetmeliğin düzenleme konusu yaptığı alanda edinen önlisans mezunu laboraratuvar teknisyenleri yönünden de geçerlidir.
Bu durumda, yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe uygun olarak çalışma hakkı elde etmiş ve halihazırda da çalışan kişilerin haklarının göz ardı eden Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında, biyolog ve laboratuvar teknisyenlere kurallara yer verilmemesine ilişkin düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Terapötik Aferez Merkezleri ve Üniteleri Hakkında Yönetmeliğin dava konusu Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında biyolog ve laboratuvar teknisyenlere yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptaline, davanın diğer kısmının ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için taraflara önceden bildirilen 18/10/2022 tarihinde, davacılar vekili Av. …, Av. …’in ve davalı idare vekili Hukuk Müşaviri …’in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, 31/07/2019 tarihli ve 30848 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Terapötik Aferez Merkezleri ve Üniteleri Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (ç) bentleri, geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası ve 18. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’un, “Temel Esaslar” başlıklı 3. maddesinde,
“Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar şunlardır:
a) Sağlık kurum ve kuruluşları yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak planlanır, koordine edilir, mali yönden desteklenir ve geliştirilir.
…
c) Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır…
…
g) Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkanlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programını ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir.
….
m) (Ek: 1/7/2005-5378/34 md.) Rehabilite edici tıbbi hizmetlerde kullanılan yardımcı araç ve gereçleri üretmek amacıyla, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulacak kuruluşların açılış iznini vermeye Sağlık Bakanlığı yetkilidir. Bu kurum ve kuruluşların açılış izninin verilmesine, üretim ve personel standardına, işleyiş ve denetimi ile daha önce açılmış olan kurum ve kuruluşların durumlarına ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
“Yönetmelikler” başlıklı 9. maddesinde,
“…
c) Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan hükümlere istinaden 10/03/2010 tarih ve 27517 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Terapötik Aferez Merkezleri Hakkında Yönetmelik’in “Ruhsata esas personel” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, “Teknik sorumlu: Terapötik aferez uygulamaları ile ilgili ünitelerde en az üç yıl süre ile deneyimi olduğunu belgeleyen hekimler ve lisans mezunu hemşire ve biyologlar ile aferez yüksek lisansı yapmış diğer sağlık personeli”; (ç) bendinde ise, “Sertifikalı sağlık personeli: Terapötik aferez merkezinde uygulanan vardiya sayısına göre her vardiyada en az iki olmak üzere hekim dışı sertifikalı sağlık personeli. Teknik sorumlu da vardiyada görevli ise ilave bir sağlık personeli yeterlidir.” düzenlemeleri yer almakta iken; anılan Yönetmelik, 31/07/2019 tarih ve 30848 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu “Terapötik Aferez Merkezleri ve Üniteleri Hakkında Yönetmelik” ile yeniden düzenlenmiş, Yönetmeliğin;
“Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, 04/02/2014 tarihli ve 28903 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Sertifikalı Eğitim Yönetmeliği uyarınca terapötik aferez alanında verilen eğitim programının başarı ile tamamlanması sonucunda verilen sertifika, Terapötik Aferez Sertifikası olarak tanımlanmış;
“Ruhsata/faaliyete esas personel” başlıklı 9. maddesinde,
“(1) Terapötik aferez merkezleri ve ünitelerinde bulunması gereken personel aşağıda belirtilmiştir:
…
b) Terapötik aferez merkez/ünitelerde aşağıda yer alan personeller arasından bir kişi teknik sorumlu olarak görevlendirilir. Aferez ünitelerinde teknik sorumlu olacak nefroloji veya yoğun bakım uzmanı hekimlerinde sertifika şartı aranmaz:
1) Hematoloji uzmanı veya terapötik aferez sertifikası almış hekimler.
2) Kadro unvanı ile ilgili lisans mezunu olan ve aferez alanında lisansüstü eğitimi veya terapötik aferez sertifikası almış lisans mezunu hemşireler.
3) Kadro unvanı ile ilgili lisans mezunu olan ve aferez alanında lisansüstü eğitimi veya terapötik aferez sertifikası almış hemşire yetkisine sahip lisans mezunu ebeler veya lisans mezunu sağlık memurları.
….
ç) Sertifikalı sağlık personeli: Terapötik aferez sertifikası almış olmak şartıyla, lisans mezunu hemşireler, hemşire yetkisine sahip lisans mezunu ebeler veya lisans mezunu sağlık memurlarından en az biri görevlendirilir.
…” düzenlemesine;
“Mevcut görev yapan personelin durumu” başlıklı Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında,
“…
(2) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce terapötik aferez sertifikası almış olan hemşire, ebe ve sağlık memuru personelinin tüm hakları saklıdır.” kuralına yer verilmiş; 18. maddesi ile de 10/03/2010 tarih ve 27517 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Terapötik Aferez Merkezleri Hakkında Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.
Öte yandan; 6225 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen Ek 13. maddede, sağlık meslek mensupları sayma suretiyle belirlenmiş; lisans, yüksek lisans, doktora, uzmanlık gibi alacakları eğitimler, sertifika sahibi olmaları gibi haller ile hekimlerle birlikte yapabilecekleri işler belirlenmiştir. Ayrıca maddede; tabipler ve diş tabipleri dışındaki sağlık meslek mensuplarının hastalıklarla ilgili doğrudan teşhiste bulunarak tedavi planlayamayacağı ve reçete yazamayacağı, sağlık meslek mensuplarının iş ve görev ayrıntıları ile sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının sağlık hizmetlerinde çalışma şartları, iş ve görev tanımları; sertifikalı eğitime ilişkin usûl ve esaslar ile tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel/tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanları, tanımları, şartları ve uygulamasıyla ilgili usul ve esasların da Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenmesi öngörülmüştür.
Aktarılan maddeye dayanılarak Sağlık Meslek Mensupları İle Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik, 22/05/2014 tarihli, 29007 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup sağlık meslek mensupları ve sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarını kapsamaktadır. Yönetmeliğe göre; “sağlık meslek mensupları”, tabip, diş tabibi, eczacı, hemşire, ebe ve optisyen ile 1219 sayılı Kanun’un ek 13. maddesinde tanımlanan diğer meslek mensuplarını; “sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensupları” ise, sağlık meslek mensubu olmadığı halde, sağlık hizmet sunumu çerçevesinde özgün görevi olan ve bu alanda çalışan diğer meslek mensuplarını ifade etmektedir. Sağlık meslek mensuplarının unvanlara göre iş ve görev tanımları Yönetmeliğe ekli Ek-1 sayılı tabloda, sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının unvanlara göre iş ve görev tanımları da Ek-2 sayılı çizelgede gösterilmiştir.
Biyologlar anılan Yönetmeliğin Ek-2 sayılı tablosunda yer almakta olup, diğer meslek mensuplarının sağlık hizmetlerinde iş ve görev tanımlarının yapıldığı bu çizelgedeki “biyolog” unvanının Ek-1’e dahil edilmemesine ilişkin düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2015/2600 sayılı esasına kayden açılan davanın 17/10/2017 tarihli, 2017/5603 sayılı kararla reddine karar verilmiş, anılan karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 11/12/2019 tarihli, E:2018/931, K:2019/6349 sayılı kararıyla onanmıştır.
Yönetmeliğin Dava Konusu 9. Maddesinin 1. Fıkrasının (b) ve (ç) Bentleri ile 18. Maddesi Yönünden İncelenmesi:
Yukarıda alıntısına yer verilen ilgili mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; davalı Bakanlığın, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek kişiler ve özel hukuk kişilerince açılacak sağlık (tedavi) kuruluşu kapsamındaki terapötik aferez merkezleri ve ünitelerinin kuruluş, faaliyet, tesis, hizmet ve personel kıstaslarını kalite ve verimi esas alacak şekilde belirlemeye, sağlık meslek mensupları ile sağlık hizmetinde çalışan diğer meslek mensuplarının hizmet içi eğitimine yönelik sertifika programlarını tespite yönelik düzenleme yapma yetkisi bulunduğu açıktır.
Anılan yetki çerçevesinde davalı idarece terapötik aferez merkezleri hakkında düzenleme ve değişiklik yapma hususunda takdir yetkisi bulunan davalı idarece terapötik aferez merkezleri ve ünitelerinde bulunması gereken personel belirlenirken tıbbi tanı ve tedavi planının uygulanmasında ve izlenmesinde hekimden sonra en geniş yetkiye sahip sağlık meslek mensubu olan hemşirelerin tercih edildiği, ebe ve sağlık memurlarının da bu yetkinlikte olmasının arandığı ve personel standardının yükseltilmesinin amaçlandığı gözetildiğinde; 1219 sayılı Kanun’a yapılan eklemeyle getirilen Ek 13. maddede öngörülen sağlık meslek mensuplarından, hematoloji uzmanı veya terapötik aferez sertifikası almış hekimlerin yanı sıra kadro unvanı ile ilgili lisans mezunu olan ve aferez alanında lisansüstü eğitimi veya terapötik aferez sertifikası almış, lisans mezunu hemşireler ve kadro unvanı ile ilgili lisans mezunu olan ve aferez alanında lisansüstü eğitimi veya terapötik aferez sertifikası almış hemşire yetkisine sahip lisans mezunu ebeler veya lisans mezunu sağlık memurlarının teknik sorumlu olarak görevlendirilmesini; terapötik aferez alanında verilen eğitim programının başarı ile tamamlanması sonucunda verilen sertifika alan lisans mezunu hemşireler, hemşire yetkisine sahip lisans mezunu ebeler veya lisans mezunu sağlık memurların da sertifikalı sağlık personeli olarak görev yapmasını öngören dava konusu düzenlemede hukuka aykırı bir husus bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Gerek sağlık meslek mensubu olmayan, sağlık hizmet sunumu çerçevesinde özgün görevi olan ve bu alanda çalışan diğer meslek mensuplarından olan biyologlara, gerekse de eğitim açısından daha alt düzeyde eğitim derecesine sahip olan önlisans sahibi teknisyenlere, hastalığın tedavisi amacıyla hastaya tedavi yöntemi olarak uygulanan teröpatik aferez işlemi sırasında yer verilmemesinde hukuka aykırılık görülmediğinden, Yönetmeliğin 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (ç) bentleri ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe ilişkin 18. maddesi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Yönetmeliğin Dava Konusu Geçici 1. Maddesinin 2. Fıkrası Yönünden incelenmesi:
Dosyanın incelenmesinden; davacıların biyolog ve laboratuvar teknisyeni (sağlık teknikeri) oldukları, Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından verilmiş “Terapötik Aferez Eğitimi Sağlık Personeli Sertifikaları’nın bulunduğu ve dosyaya sunulan çalışma belgelerinden, bazı özel hastanelerin ve kamu hastanelerinin terapötik aferez merkezlerinde görev yaptıkları anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuata bakıldığında; 10/03/2010 tarih ve 27517 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Terapötik Aferez Merkezleri Hakkında Yönetmelik’te terapötik aferez merkezlerinde görev alabilecekler arasında biyologlar ve diğer sağlık personeli de sayılırken ve bu kapsamda davacılar gibi anılan meslek grupları bu merkezlerde çalışabilmekte iken, dava konusu 31/07/2019 tarih ve 30848 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Terapötik Aferez Merkezleri ve Üniteleri Hakkında Yönetmelik ile davalı Sağlık Bakanlığınca, bu merkezlerde çalışabilecek meslek gruplarının; hemşire, ebe ve sağlık memurları olarak belirlendiği ve Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinde de, bu Yönetmeliğin yayımından önce sertifika almış hemşire, ebe ve sağlık memurlarının haklarının saklı tutulduğu, geçiş maddesinin, yalnızca sayılan kişiler açısından düzenlendiği görülmektedir.
Davalı idarece; biyologlar, sağlık meslek mensupları arasında sayılmadığından bu kişilere Yönetmelik’te yer verilmediği, aksi düzenlemenin, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a aykırı olacağı, yeni Yönetmelik’te, tıbbi tanı ve tedavi planının uygulanmasında ve izlenmesinde hekimden sonra en geniş yetkiye sahip sağlık meslek mensubu olan hemşirelerin tercih edildiği ve ebe ve sağlık memurlarının da bu yetkinlikte olmasının arandığı, terapötik aferez işlemi yapılırken hastanın, her türlü komplikasyona açık olduğu, değişen Yönetmelik ile personel standardının yükseltildiği hususları dava konusu düzenlemelerin gerekçeleri olarak gösterilmiştir.
İdareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmette etkinliğinin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda mevzuat değişikliği yapma hususunda takdir yetkisine sahiptirler. Kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler üzerinde gerekli değişiklikleri yapma hususunda idarelerin takdir yetkisi bulunmaktadır.
Ancak, idareye tanınan bu takdir yetkisinin, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmeyeceği de açıktır. Zira, takdir yetkisi ile idareye ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü tanınmış olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gereklerine, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
Hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olan “hukuk güvenliği” ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır. Bu bağlamda, önceden oluşmuş hukuksal durumların, sonradan yapılacak işlemlerle değiştirilmesi, hukuktan beklenen güvenle bağdaşmayacaktır.
“Kazanılmış hak” ise doktrinde, yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan ve böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği ya da işlemin geri alınması gibi durumların varlığına rağmen hukuk düzenince korunması gereken bir hak olarak tanımlanmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasına bakıldığında; bu Yönetmeliğin yayımından önce sertifika almış hemşire, ebe ve sağlık memurlarının hakları saklı tutulurken, davalı idarece terapötik aferez merkezlerinde çalışma yetkisini haiz oldukları kabul edilen, bu hususu gösteren sertifikaları bulunan biyolog ve laboratuvar teknisyenlerinin haklarının saklı tutulmadığı görüldüğünden, anılan düzenlemede, bu kişilerin sayılmaması yönüyle, hukuka uygun olarak hak kazanan ve görev yapan biyolog ve laboratuvar teknisyenlerinin kazanılmış haklarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Sonuç itibarıyla, ilgili mevzuatta verilen yetki kapsamında terapötik aferez merkezleri hakkında düzenleme ve değişiklik yapma hususunda idarenin takdir yetkisi bulunduğundan, bu takdir yetkisi kapsamında idarece, bu merkezlerde hemşire, ebe ve sağlık memurlarının görevlendirilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; idarece yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe uygun olarak çalışma hakkı elde etmiş biyolog ve laboratuvar teknisyenlerinin haklarının da göz ardı edilmemesi gerekmektedir.
Bu durumda, Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasının, biyolog ve laboratuvar teknisyenlerinin kazanılmış haklarını koruyan kurallara yer verilmemesi yönüyle eksik olduğu, bu haliyle düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından; Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasının iptaline karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 31/07/2019 tarihli ve 30848 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Terapötik Aferez Merkezleri ve Üniteleri Hakkında Yönetmelik’in,
a) 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (ç) bentleri ile 18. maddesi yönünden DAVANIN REDDİNE oy birliğiyle,
b) Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasının İPTALİNE oy çokluğuyla,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin 3/4’ü olan … TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, 1/4’ü olan … TL’nin ise davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL duruşmalı vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine, aynı Tarife uyarınca … TL duruşmalı vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 18/10/2022 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
6225 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen Ek 13. maddede; sağlık meslek mensupları sayma suretiyle belirlenmiş, lisans, yüksek lisans doktara, uzmanlık gibi alacakları eğitimler, sertifika sahibi olmaları gibi haller ile birlikte yapabilecekleri işler ile görevlerinin tanımlandığı her bir sağlık meslek mensubu sayılmıştır. Ayrıca maddede; tabipler ve diş tabipleri dışındaki sağlık meslek mensuplarının hastalıklarla ilgili doğrudan teşhiste bulunarak tedavi planlayamaz ve reçete yazamayacağı, sağlık meslek mensuplarının iş ve görev ayrıntıları ile sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının sağlık hizmetlerinde çalışma şartları, iş ve görev tanımları; sertifikalı eğitime ilişkin usûl ve esaslar ile tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel/tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanları, tanımları, şartları ve uygulama usul ve esaslarının da Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenmesi öngörülmüştür.
Aktarılan maddeye dayanılarak Sağlık Meslek Mensupları İle Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik 22/05/2014 tarihli, 29007 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup sağlık meslek mensupları ve sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarını kapsamaktadır. Yönetmeliğe göre; “Sağlık meslek mensupları”: tabip, diş tabibi, eczacı, hemşire, ebe ve optisyen ile 1219 sayılı Kanunun ek 13 üncü maddesinde tanımlanan diğer meslek mensuplarını, “Sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensupları” ise: sağlık meslek mensubu olmadığı halde, sağlık hizmet sunumu çerçevesinde özgün görevi olan ve bu alanda çalışan diğer meslek mensuplarını ifade etmektedir. Sağlık meslek mensuplarının unvanlara göre iş ve görev tanımları Yönetmeliğe ekli Ek-1 sayılı tabloda, Sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının unvanlara göre iş ve görev tanımları da Ek-2 sayılı çizelgede gösterilmiştir.
Biyologlar anılan Yönetmeliğin Ek-2 sayılı tablosunda yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuata göre biyologların gerek 1219 sayılı Kanun’da gerekse de özel sağlık mevzuatında sağlık meslek mensupları arasında sayılmadıkları, aksi düzenlemenin üst normlara da aykırılık teşkil edileceği, dava konusu Yönetmelikte de hâlihazırda aferez merkezlerinde davacıların da içinde bulunduğu görevliler için bir geçiş dönemi öngörüldüğü, iki yıllık geçiş döneminde terapötik aferez sertifikalı eğitimi ile ilgili belirlenecek standartlar çerçevesinde yürütülerek, terapötik aferez merkezleri ve ünitelerinde çalışacak doktor, hemşire, hemşire yetkisine sahip ebe veya sağlık memurlarının terapötik aferez konusuda gerekli eğitimleri alarak ilgili alanda çalışmalarının planlandığı, terapötik aferez işleminin, hasta kanının aferez cihazı adı verilen bir makine yoluyla komponentlerine ayrıştırıldığı, arzu edilmeyen hücresel elemanların ya da kanın sıvı komponenti olan plazmanın uzaklaştırıldıktan sonra geri kalan kanın tekrar hastaya verildiği bir tedavi yönteminin genel adı olduğu, bu işlem sırasında hastanın kanının özel setler kullanılarak aferez cihazına yani vücut dışına alındığı, istenilen kan komponentlerinin bir torbaya toplanırken geri kalan kanın eş zamanlı olarak damar yolundan hastaya geri verildiği, aferez cihazında gerçekleşen arındırma işleminin ekstrakorporeal (vücut dışı) olarak tanımlandığı, bu nedenle işlemin vücut dışında yapılmasının işlemin merkezinde her türlü komplikasyona açık bir hasta olduğu ve aferez cihazından geçen kanın tüm işlem süresince sürekli olarak hastaya geri döndüğü, bu nedenle de hastaya uygulanan terapötik aferez işleminin, ateş, enfeksiyon, hipotansiyon, ani kalp durması, işlem için ana damar yollarına takılan katetere bağlı damar tıkanıklığı gibi bazıları ölümcül olabilen çok sayıda komplikasyona açık bir tedavi yöntemi olduğu, bu işlem sırasında hastanın hayati bulgularının yakın takibi, damar yolu açılması, kan alınması, aferez setlerinin hastanın damar yoluna takılması gibi hayati önemi haiz girişimlerin mevzuata göre sadece insan üzerinde bu uygulamaları yapmalarına izin verilen doktor, hemşire, hemşire yetkisine sahip ebe veya sağlık memurları tarafından yapılabileceği, insan üzerinde tedavi amaçlı uygulama yapma yetkisine sahip doktor, hemşire, ebe veya sağlık memurlarının gerekli eğitimleri aldıktan terapötik aferez merkezlerinde görev almasının yeni Yönetmelikte düzenlenmesinin de üst hukuk normlarına aykırılık teşkil etmediği görüldüğünden, Yönetmeliğin dava konusu edilen Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemine yönelik olarak da davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.