Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/520 E.  ,  2022/4794 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/520
Karar No : 2022/4794

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

2-(DAVACI) …
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, veraset yoluyla intikal eden arsanın, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilmesi neticesinde payına düşen bağımsız bölümlerin satışından ticari kazanç elde ettiği ve bu kazancı beyan dışı bıraktığı yolunda hazırlanan vergi inceleme raporuna dayanılarak re’sen tarh edilen; 2018 yılının gelir vergisi ve 2018 yılı tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesi kapsamında 2018 yılında 41 adet konutun satıldığı, bu satışlardan elde edilen hasılatın davacıya ödendiği, bir yılda birden fazla konut satışı yapıldığından devamlılık koşulunun gerçekleştiği, dolayısıyla kazancın ticari nitelik taşıdığının açık olduğu, gayrimenkullerin maliyet bedellerinin belli olması, davacının elde ettiği hasılattan payına isabet eden maliyet bedelinin düşülmesi sonucu 469.920,00-TL kâr elde edildiği konusunda ihtilaf bulunmadığının görüldüğü, Mahkemelerince de uygun bulunan bu tutar üzerinden davacı adına tarh edilen dava konusu gelir vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 341. maddesinde, vergi ziyaının mükellefin ve sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevleri zamanında yerine getirmemesi veya eksik getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği, 344. maddesinde, vergi ziyaı suçunun, mükellef veya sorumlu tarafından 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verilmesi olduğunun belirtildiği, davacının, vergi ziyaına sebebiyet verdiği anlaşılmakla davacı adına re’sen tarh edilen gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergi aslı yönünden; geçici vergiye ilişkin ihbarnamelerde, mahsup döneminin geçmiş olması sebebiyle geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen geçici vergi aslının da dava konusu edildiği anlaşıldığından, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddi gerektiği gerekçesiyle dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine, geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesi kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka aykırılık bulunmadığından, bu kısma ilişkin istinaf başvurusunun reddine, geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusu yönünden; Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinde, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği hükmüne yer verildiği, olayda, davalı idarece yapılmış terkin işlemi bulunmadığı gibi, ihbarnameye geçici verginin tahakkuk ettirilmeyeceğinin yazılmasının tarhiyatın terkini anlamına gelmeyeceği, dolayısıyla, davanın tarhiyata karşı açıldığı göz önünde bulundurulduğunda, mahsup süresi geçen geçici vergi aslı tarhiyatında hukuka uygunluk bulunmadığı, bu durumda, geçici vergi aslı tarhiyatının kaldırılması gerekirken, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar veren Mahkeme kararında yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, Mahkeme kararının geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, bu kısım yönünden davanın kabulüne ve geçici vergi aslının kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
DAVALI İDARENİN İDDİALARI : Mahsup süresi geçmiş geçici vergi aslının Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesi uyarınca tahakkuk ettirilmeyeceği, gecikmeli faizin hesaplanabilmesi için ihbarnamede teknik zorunluluk nedeniyle yer aldığı, ihbarnamede yer almasının davacı mükellef bakımından hukuki sonuç doğurmayacağı, vergi inceleme raporunda yer alan tespitler dikkate alınarak ilgili mevzuat uyarınca yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Gelir Vergisi Kanunu’nda miras yoluyla veya başka surette ivazsız olarak edinilen malların devri veya satışından elde edilen hasılatın, gelir vergisine tabi bir kazanç olarak kabul edilmediği, servetin biçim değiştirmesi niteliğinde olduğu ve ticari kazanç hükümlerine göre vergilendirilemeyeceği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ: Davalı temyiz isteminin reddi, davacı temyiz isteminin ise kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı adına, veraset yoluyla intikal eden arsanın, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilmesi neticesinde payına düşen bağımsız bölümlerin satışından ticari kazanç elde ettiği ve bu kazancı beyan dışı bıraktığı yolunda hazırlanan vergi inceleme raporuna dayanılarak re’sen tarh edilen; 2018 yılının gelir vergisi ve 2018 yılı tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Vergi Kanunlarının uygulanması ve ispat” başlıklı 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiş, 30. maddesinde; re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde; gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, 37. maddesinin 1. fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu, aynı maddenin 2. fıkrasının 4. bendinde; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazançların ticari kazanç sayılacağı kuralı bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmına yönelik davacı temyiz istemine gelince;
Yukarıda açıklanan 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na göre gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle ticari bir organizasyon içinde devamlı olarak uğraşanların bu faaliyetlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, davacıya ait arsanın, servetin değerlendirilmesi amacıyla kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile müteahhide verilmesi sonucunda edinilen dairelerin satışı, arsanın değerlendirilmesinden ibarettir. Tamamlanan binadaki bağımsız bölümlerden 41 adetin 2018 yılında satılmasında devamlılık unsuru bulunmadığı gibi davacının başka bir inşaat ve gayrimenkul alım satımı faaliyetinin bulunduğuna ilişkin dosya kapsamında bir bilgi de bulunmaması nedeniyle, davacının gayrimenkul alım satım işi ile devamlı olarak uğraştığından ve dolayısıyla elde edilen kazancın ticari nitelik arz ettiğinden bahsedilemeyeceğinden, aksi kabulden hareketle re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında ve bu kısım yönünden davayı reddeden Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, davalının temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, diğer kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 13/10/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.