Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2019/5767 E.  ,  2022/3772 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/5767
Karar No : 2022/3772

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü
VEKİLİ: Av. …

2- (DAVACI) … Anonim Şirketi
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, hasılatının bir kısmını paravan şirket aracılığıyla kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamaları içeren vergi tekniği raporunun done alındığı vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012 yılının Temmuz-Eylül dönemi için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin matrahı yönünden bağlı olduğu kurumlar vergisine karşı açılan dava Mahkemelerinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla reddedildiğinden geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı gerekçesiyle geçici vergi kaldırılmış, geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden ise dava reddedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:
Vergi Mahkemesi kararının, dava konusu geçici verginin kaldırılması ile verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkralarına yöneltilen istinaf başvuruları sözü edilen hüküm fıkraların kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.
Beyan dışı bırakıldığı saptanan hasılatın tamamen veya kısmen … Uluslararası İşletme Limited Şirketi’ne ait defter, belge veya kısmen diğer kayıt ortamlarında izlendiği hususunda ayrıca bir araştırma ve inceleme yapılmadığı gibi hasılatın aktarıldığı banka hesabının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesinin a/1 bendinde bahsi geçen muhasebe hesabı ve kayıt ortamı olarak kabul edilmesinin kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusu bu yönden kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının dava konusu verginin bir katı tutarını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrası kaldırıldıktan sonra cezanın değinilen kısmı kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davalı idare tarafından, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesi uyarınca kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davacı tarafından, hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunun tarafına tebliğ edilmemesinin savunma hakkını kısıtladığı, … Uluslararası İşletme Limited Şirketi hakkında herhangi bir inceleme yapılmaksızın yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu, her iki şirketin ortaklarının ve yöneticilerinin aynı kişilerin olmasında herhangi bir yasal engel bulunmadığı, partnerlik anlaşması çerçevesinde verilen hizmetlerin karşılığında müşterilere ödeme için ikili seçenek sunulmasında yasalara aykırı bir durumun olmadığı, iki ayrı web sitesine ve iki ayrı tüzel kişiliğe sahip iki şirketin hesap numaraları ile ilgili veri giriş çıkışının takibinin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan bilgi alınması gerektiği, sözü edilen şirket adına …Vergi Dairesi Müdürlüğü’nden alınan potansiyel vergi kimlik numarasının şirketin talebi dışında … Bankasının Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti şubesince “yabancılar için vergi kimlik formu” doldurulmak suretiyle alındığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Dava dosyası ile Danıştay Üçüncü Dairesinin E:2020/958 sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden; davacı şirket adına aynı maddi ve hukuki sebepten dolayı 2012 yılının tüm dönemleri için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin, dayanağı vergi inceleme raporunun atıfta bulunduğu vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili bir şekil hatası olduğu ve davacının savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle kaldıran … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idareye tebliği üzerine, yeniden düzenlenen aynı vergi ve cezaları içeren ihbarnamenin vergi tekniği raporu ile birlikte davacı şirkete tebliğ edilmesi nedeniyle işbu dosyada dava konusu edildiği, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Danıştay Üçüncü Dairesinin 29/11/2018 tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla bozulması üzerine söz konusu bozma kararına uymak suretiyle uyuşmazlığı yeniden inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla geçici verginin kaldırıldığı, geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden ise davanın reddedildiği, sözü edilen kararın, geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasına davacı tarafından yöneltilen temyiz isteminin Danıştay Üçüncü Dairesinin 13/10/2022 tarih ve E:2020/958, K:2022/3765 sayılı kararıyla, kısmen kabulü ile vergi ziyaı cezasının, verginin bir katını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının bozulduğu, kısmen reddi ile verginin bir katına isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ise onandığı görülmektedir.
Olayda, davalı idare tarafından, bir yandan iptal gerekçesine uygun olacak şekilde yeniden ihbarname düzenlenip davacıya tebliğ edilerek dava konusu işlem tesis edilmiş, diğer yandan da iptal kararına karşı temyiz yoluna gidilmek suretiyle ilk ihbarnameye karşı açılan davayı devam ettirmeye yönelik irade ortaya konulmuştur. Dolayısıyla dava konusu yapılan tarhiyata ilişkin davanın, ilk dosya üzerinden yürütüleceği anlaşılmış olup mükerrer olarak düzenlendiği sonucuna ulaşılan işbu vergi ve ceza ihbarnamesinin iptali gerekirken yazılı gerekçeyle verilen Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu 2012 yılının Temmuz-Eylül dönemine ait vergi ve cezaya ilişkin olarak düzenlenen ihbarnameden önce aynı dönem vergi ve cezanın içinde yer aldığı 2012 yılının tüm dönemleri için davacı adına 31/05/2016 tarihinde düzenlenen ihbarnamelerin tebliği üzerine açılan davada; … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmemesinin savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle tarhiyatın kaldırıldığı, söz konusu karara yöneltilen istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Danıştay Üçüncü Dairesinin 29/11/2018 tarih ve E:2018/4064, K:2018/7191 kararıyla bozulması üzerine söz konusu bozma kararına uymak suretiyle uyuşmazlığı yeniden inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla geçici verginin kaldırıldığı, geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden ise davanın reddedildiği, bu kararın aleyhe olan hüküm fıkrasına davacı tarafından yöneltilen temyiz isteminin Danıştay Üçüncü Dairesinin 13/10/2022 tarih ve E:2020/958, K:2022/3765 sayılı kararıyla, kısmen kabulü ile vergi ziyaı cezasının, verginin bir katını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının bozulduğu, kısmen reddi ile verginin bir katına isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ise onandığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davalı idare tarafından, bir yandan iptal gerekçesine uygun olacak şekilde yeniden ihbarname düzenlenip davacıya tebliğ edilerek dava konusu işlem tesis edilmiş, diğer yandan da iptal kararına karşı temyiz yoluna gidilmek suretiyle ilk ihbarnameye karşı açılan davayı devam ettirmeye yönelik irade ortaya konulmuştur.
Dolayısıyla dava konusu yapılan tarhiyata ilişkin davanın, ilk dosya üzerinden yürütüleceği anlaşılmakla ihbarnamenin mükerrer olarak düzenlendiği sonucuna ulaşıldığından, temyize konu kararın değinilen hukuki durum dikkate alınmak suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının BOZULMASINA, 13/10/2022 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.