Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5626 E.  ,  2022/4483 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5626
Karar No : 2022/4483

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendilerine asaleten …’e velayeten …ve …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, İzmir ili, Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde …’ün 01/02/2015 tarihinde gerçekleştirilen doğumu sırasında doktor ve personelin kusur ve ihmali nedeniyle sol kolunda sinir yaralanmasına neden olunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık küçük … için 10.000,00 TL maddi ve 150.000,00 TL manevi, baba … için 10.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi ve anne …için 100.00,00 TL manevi olmak üzere toplam 370.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; …’ün sol kolunda oluşan hasarın normal doğum sonucunda meydana geldiği görülmekte ise de, idarenin maddi ve manevi tazmin sorumluluğundan bahsedebilmek için hizmet kusurunun varlığının tespit edilmesi gerektiği, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda da olayda normal doğum olayının yanlış veya hatalı uygulandığı yolunda bir tespitin yapılmadığı görüldüğünden, olayda hizmet kusuru ve davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDELERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, raporda zararın oluşmaması için gerekli tüm müdahalelerin zamanında yapılıp yapılmadığının, çocuğun kilosu ve annenin rahatsızlıklarının olaya etkisinin tartışılmadığı, bu durumlar gözetildiğinde normal doğumun risk taşıyıp taşımadığının irdelenmediği, çocukta doğum sırasında oluşan ekimozların normal olup olmadığı hususunun da raporda değerlendirilmediği, personelin koruyucu tedbirleri alıp almadığı, doğumun bebek ve anne açısından sağlıklı bir şekilde yaptırılıp yaptırılmadığının, asgari düzeyde dahi olsa tereddüt oluşturan durumlara karşı tedbir alınıp alınmadığı konularının açıklanmadığı, çocuğun kilosu, annenin rahatsızlıkları ve yaşı düşünüldüğünde doğumun sezaryenla yapılması gerektiği, sezaryen ile doğum talebinin yerine getirilmediği, raporu hazırlayan adli tıp üyelerinin sadece birinin kadın doğum uzmanı olduğu, dosyanın tartışılması için birden fazla kadın doğum uzmanın heyette bulunması gerektiği, üniversitelerin ilgili anabilim dallarından özellikle kadın doğum uzmanlarından seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden oluşan bir kuruldan rapor alınması gerektiği iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı anne …01/02/2015 tarihinde 42 yaşında iken Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesine miadında, suları gelen, ağrılı, tansiyon yüksekliği olan gebe olarak başvurmuştur.
Hemşirelik süreci hasta tanımlama formunda daha önce 2 normal doğum yaptığı, diyetle regüle gestasyonel diyabet (gebelik sürecine eşlik eden diyabet) rahatsızlığının olduğu, hekim günlük gözlem ve muayene formunda ise bebeğin tahmini ağırlığının 3998 gram olarak hesaplandığı belirtilmektedir.
Dosyada mevcut diğer hastane kayıtlarının tetkikinden, saat 06.25’te yapılan muayenede ÇKS (çocuk kalp sesi) (+) olduğu, NST (Non Stress Test-fetusun iyilik halini gösteren test) çekildiği, …’ün saat 07.25’de normal vajinal yolla apgarı (bebeğin doğumdan sonraki 1. ve 5. dakikalardaki iyililik durumunu bildiren 10 üzerinden verilen skor) 2/5 olan, 4140 gram ağırlığında, 54 cm boyunda canlı bir kız bebek doğurduğu, zor doğum öyküsünün bulunduğu, doğan bebeğin muayenesinde sol kolda hareket kısıklığı olduğu, solda moro alınamadığı, emme, yakalamanın pozitif olduğu, solunum sıkıntısı olduğu, brakiyal pleksus zedelenmesi (omuz ve boyun bölümündeki sinirlerin yaralanması) tanısı ile yeni doğan servisine yatırıldığı, burada bir müddet tedavi gördükten sonra bebeğin taburcu edildiği anlaşılmaktadır.
Özel Acıbadem Hastanesinde bebek … adına düzenlenmiş 19/08/2015 yatış tarihli epikriz raporunda; yakınmasının doğumda sol kolda sinir zedelenmesi olduğu, ameliyat için yatırıldığı, brakiyal pleksus eksplorasyonuna ek sinir onarımı yapıldığı, 22/08/2015 tarihinde şifa ile taburcu edildiği belirtilmektedir.
Bunun üzerine, doğum sürecindeki hizmet kusuru nedeniyle davacılardan …’ün sol omzundaki sinir yaralanması sonucu sol kolunda işlev kaybı meydana geldiği ileri sürülerek, maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle 31/12/2015 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun cevap verilmeyerek reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu … İhtisas Kurulu tarafından dosyaya sunulan 27/09/2017 tarihli raporda, ” …doğum öncesi doğumun normal koşullar dışında gerçekleşebileceğine dair herhangi bir tıbbi bulguya rastlanmadığı, miadında normal doğum olarak hastaneye yatırılan annenin doğum öncesi muayenesinin ilgili hekim tarafından yapıldığının anlaşıldığı, doğumun vaginal yoldan sonlandırıldığı, mevcut tıbbi belgelerde bebeğin fiziksel gelişiminin normal olduğu, söz konusu bulguların normal yoldan doğum yaptırılma sınırları içinde değerlendirildiği, sezaryen endikasyonunun bulunmadığı, doğum eyleminde uzama ya da aksaklık bildirilmediği, söz konusu bulgularla kişiye normal doğum yaptırılmasının doğru bir yaklaşım olduğu, küçükte saptanan brakial pleksus lezyonunun normal doğum eylemi sırasında tüm özenin gösterildiği durumlarda dahi bebeğin vaginal yoldan çıkartılması sırasında manevralara bağlı olarak görülebildiği ve öngörülemeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon olarak nitelendirildiği, bebeğin fiziksel gelişimi, doğum öncesi tetkik sonuçları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; doğum eylemi sırasında bebekte pleksus brakialis lezyonu oluşması yönünden annenin doğumuna katılan ilgili hekimlere, yardımcı sağlık personeline ve idareye atfı kabil bir kusur tespit edilemediği…” yönünde görüş bildirilmiştir.
İdare Mahkemesince, anılan rapor doğrultusunda olayda idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup, davacıların istinaf başvuruları da reddedilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Sağlık Bakanlığı Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel Müdürlüğü tarafından 2010 yılında hazırlanan Doğum ve Sezaryen Eylemi Yönetim Rehberinin 49. ve 50. sayfalarında, fetusun doğum ağırlığının 4000 gram ve üzerinde olmasının fetal makrozomi olarak tanımlandığı, ultrasonografik yöntemlerin dahi kilogram başına 125-150 gram hata payı taşıdığı, tahmini fetus ağırlığının 4000 gramdan fazla olduğu diyabetik anne adaylarına sezeryan önerildiği belirtilmektedir.
Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda doğum öncesi doğumun normal koşullar dışında gerçekleşebileceğine dair herhangi bir tıbbi bulguya rastlanmadığı, sezaryen endikasyonunun bulunmadığı, küçükte saptanan brakial pleksus lezyonunun normal doğum eylemi sırasında tüm özenin gösterildiği durumlarda dahi bebeğin vaginal yoldan çıkartılması sırasında manevralara bağlı olarak görülebildiği ve öngörülemeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon olarak nitelendirildiği, doğum eylemi sırasında bebekte pleksus brakialis lezyonu oluşması yönünden annenin doğumuna katılan ilgili hekimlere, yardımcı sağlık personeline ve idareye atfı kabil bir kusur tespit edilemediği yönünde değerlendirme yapılmış ise de; yukarıda anılan Rehberde tahmini fetus ağırlığının 4000 gramdan fazla olduğu diyabetik anne adaylarına sezeryan önerildiğinin belirtildiği, davacılardan anne …’ün doğum tarihinde 42 yaşında ve diyabetik olduğu, bebeğin ise tahmini ağırlığının 3998 gram olarak tespit edildiği görüldüğünden; bebeğin tespit edilen ağırlığı, tetkiklerdeki kilogram başına düşen hata payı, annenin yaşı ve diyabet rahatsızlığı birlikte değerlendirildiğinde doğumun sezeryan ile yapılması gerekliliğinin bulunup bulunmadığının tartışılıp irdelenmediği, raporun sonuç kısmında belirtilen özel durumların meydana gelen hadiseye etkisinin açıklanmadığı görülmektedir.
Yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla, üçü de kadın doğum uzmanı olan, üniversite öğretim üyelerinden teşkil edilecek bilirkişi heyetinden, davacıların iddialarının göz önünde bulundurulduğu, doğuma ilişkin sürecin ve davacı …’ün tıbbi durumunun bir bütün halinde ele alındığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen … İdare Mahkemesi kararına yönelik davacıların istinaf istemlerinin reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca, işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Dairemizin bozma kararı üzerine esas hakkında yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın bu kişilere re’sen ihbarı gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 13/10/2022 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.