Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/12 E. , 2022/3638 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/12
Karar No:2022/3638
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …, Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Rekabet Kurumu (Kurum) tarafından piliç eti üretiminde faaliyet gösteren teşebbüslerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlâl ettikleri iddiasıyla yürütülen soruşturma neticesinde, davacıya “29/03/2016 – 23/05/2017 tarihleri arasında Ege Bölgesinde arzın kontrolüne yönelik bilgi paylaşımında bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettiğinden” bahisle 6.325.115,23-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:2020/1879 sayılı kararda; dava konusu Kurul Kararında özetle, piliç eti pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin BESD-BİR toplantıları ile Ege Bölgesi Entegreler Toplantılarında sıklıkla bir araya geldikleri, Ege Bölgesi Entegreler toplantılarına ilişkin olarak yerinde yapılan incelemelerde elde edilen bilgilerden, Ege Bölgesi’nde faaliyet gösteren entegre piliç eti üreticilerinin (…, ., …, …, … ve …) “Ege Bölgesi Entegreler Toplantıları” kapsamında bir araya geldiklerinin anlaşıldığı, söz konusu toplantıların tarihleri, yapıldığı yerler ile katılımcılara Tablo 16’da yer verildiği, firmaların “Ege Bölgesi Entegreler Toplantıları” çerçevesinde üretime dair ayrıntılı bilgileri rakipleriyle paylaştığının anlaşıldığı, toplantıların biyogüvenlik çalışmaları için yapılmış olma ihtimalinin yüksek olduğu, ancak aynı çatı altında bilgi değişimine de zemin hazırlandığı, paylaşılan bu bilgilerin rekabete duyarlı hassas bilgiler olduğu, verimliliğe dair verilerin yanı sıra civciv giriş sayıları ve piliç kesim miktarınında paylaşılmasının bu verileri paylaşan teşebbüslerin rakiplerinin üretim planlarını ayrıntılarıyla hesaplayabilme imkânı vermesi biçiminde rekabeti sınırlayıcı amacı olduğu değerlendirilerek davacı şirketin de aralarında bulunduğu teşebbüsler hakkında idarî para cezası uygulanmasına karar verildiği;
Davacı şirketin, soruşturmanın geniş bir zaman aralığını kapsadığı, 5326 sayılı Kanunun 20. maddesi uyarınca zamanaşımına uğrayan fiiller bakımından idarî para cezası tahakkuk ettirildiği, soruşturmaya yardımcı ve destek olunması nedeniyle Ceza Yönetmeliği’nin 7/1. maddesinin ceza tayininde dikkate alınması gerektiği, ön araştırma ve soruşturma sürelerine uyulmadığı yönündeki iddialarının değerlendirilmesinden, idarî para cezasının Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesine göre belirlendiğinin anlaşıldığı, Kurul’un temel cezayı belirleme konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 20. maddesinin üçüncü fıkrasında nispi idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde sekiz yıllık zamanaşımı süresinin öngörüldüğü, soruşturmanın davacı şirket açısından 29/03/2016 ile 23/05/2017 tarihleri arasındaki dönemi kapsadığı, dava konusu Kurul Kararının ise 13/03/2019 tarihinde alındığı dolayısıyla sekiz yıllık soruşturma zamanaşımı süresinin aşılmadığı, soruşturma kapsamında davacı şirketin bilgi ve belge sunma yükümlülüklerini yerine getirdiği, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesinin Ceza Yönetmeliği’nin 7/1. maddesi kapsamında değerlendirilmeyeceği, dava konusu işlem tesis edilirken ek görüş yazılarının alındığı, soruşturmanın hızlandırılması için gerekli bilgi ve belgelerin toplandığı, Kurumun iç işleyişine yönelik sürelerin kararı kusurlandırıcı bir yönünün bulunmadığı, nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 17/10/1997 tarih ve E:1995/769, K:1997/525 sayılı kararı ile Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 11/11/2015 tarih ve E:2011/2642, K:2015/3821 sayılı kararının da bu yönde olduğu; davacı şirketin ekonomik durumu ve konkordato süreci içinde olması sebebiyle yıllık gayrisafi gelirler içindeki payı dikkate alınmayarak fahiş idarî para cezası verildiği, 2018 yılından itibaren konkordato sürecinde bulunan şirketin rekabete aykırı davranış içinde olması halinde bu sürece girmeyeceği, kararda bahsi geçen e-maillerin şirket çalışanları ile yetkilileri arasındaki yazışmalar olduğu, şirket kararlarının özgür iradeyle alındığı rakip teşebbüslerin fiyat politikaları doğrultusunda karar alınmadığı, uyumlu eylemin mevcut olmadığı iddialarına yönelik olarak, dosyada mevcut bilgi ve belgelerden yeterli fiyat analizlerinin yapıldığı, etkin ve yeterli düzeyde incelemenin gerçekleştirildiği, elde edilen bilgi, belge ve deliller ışığında tablo ve grafiklere yer verilmek suretiyle teşebbüsler arasındaki uyumlu eylem birlikteliğinin tüm boyutlarıyla ortaya konulduğu, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca piyasadaki rekabeti bozucu arz kısıtı anlaşmalar ve rakipler arasındaki uyumlu eylemlerin hukuka aykırı, yasak fiiller olarak tanımlandığı, bu sebeple davacı şirketin içinde bulunduğu ekonomik durum ve konkordato sürecinde olması nedeniyle rekabete aykırı davranış içine giremeyeceğine yönelik iddiaların soyut ve dayanaksız olduğu, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde, ihlâli gerçekleştiren teşebbüsün yıllık gayri safî geliri üzerinden idarî para cezası verileceğinin belirtildiği, bu hususta yurt içi/yurt dışı gelir ya da ilgili ürün pazarından elde edilen gelir bakımından bir ayrıma gidilmediği, teşebbüslerin nihai karar tarihine en yakın malî yıl sonunda oluşan yıllık gayri safî gelirleri üzerinden para cezası verilebileceği, Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesi uyarınca belirlenen temel para cezasında hukuka aykırılık görülmediği; davacı şirketin uyumlu eylemin somut olarak ortaya konulamadığı ve Ege Bölgesi Entegreler toplantılarının bireysel muafiyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddialarına ilişkin olarak, dava konusu Kurul kararında, Ege Bölgesi’nde faaliyet gösteren entegre piliç eti üreticilerinin (…, …, …, …, … ve …) “Ege Bölgesi Entegreler Toplantıları” kapsamında bir araya geldiklerinin anlaşıldığı, söz konusu toplantıların tarihleri, yapıldığı yerler ile katılımcılara Tablo 16’da yer verildiği, firmaların “Ege Bölgesi Entegreler Toplantıları” çerçevesinde üretime dair ayrıntılı bilgileri rakipleriyle paylaştığının elde edilen bilgi ve belgelerden anlaşıldığı, toplantıların biyogüvenlik çalışmaları için yapılmış olma ihtimalinin yüksek olduğu, ancak aynı çatı altında bilgi değişimine de zemin hazırlandığı, paylaşılan bu bilgilerin rekabete duyarlı hassas bilgiler olduğu, piliç eti pazarında rekabetçi belirsizlikleri ortadan kaldıran bilgilerin rakiplerin fiyatlama davranışlarının öğrenilmesine imkan verdiği ve rakiplerin kısa vadeli stok durumları hakkında bilgi verdiği göz önünde bulundurularak, elde edilen belgelerden “güncel ve ileri tarihli fiyat listeleri, zam miktarları, müşterilere uygulanacak prim ve iskonto oranları”, teşebbüslerin üretim stratejileri ile planlarını ortaya koyması bakımından “damızlık ve civciv giriş sayıları”, teşebbüslerin güncel üretim bilgilerinin hesabına imkan vermesi nedeniyle “piliç kesim adetleri” ile kısa sürede satılması gerektiği için rakiplerce bilinmesinin satış stratejilerine etki edecek “teşebbüslere ait stok durumları, üretim bilgileri, kapasite kullanım oranları, kesim yaşı, ortalama kesim ağırlığı, yem dönüşüm oranı, civciv ölüm oranı, avrupa verimlilik endeksi ve pilicin bir günde kazandığı ortalama ağırlık” verilerinin rekabete duyarlı hassas bilgiler olduğu” tespitlerine yer verildiği anlaşılmakla, Ege Bölgesi’nde arzın kontrolüne yönelik bu bilgilerin paylaşılması suretiyle davacı şirketin ve aynı piyasada faaliyet gösteren diğer şirketlerin yaptığı uygulamaların uyumlu eylem niteliğinde olduğunun sabit olduğu ve bu toplantıların bireysel muafiyet kapmasında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlâl edildiğinden bahisle davacı şirkete 6.325.115,23.-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul Kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Kurum tarafından gerçekleştirilen inceleme dönemi ve öncesinde ekonomik kriz nedeniyle malî durumlarında yaşanan bozulmalar nedeniyle konkardato müracaatında bulunulduğu, bu nedenle rakipleriyle uyumlu eylem içerisinde bulunmak bir yana rekabet edecek herhangi bir güçlerinin kalmadığı, yalnızca piyasa araştırması yapıldığı bunun ise bir rekabet ihlâli olarak değerlendirilemeyeceği, sektörden bağımsız olarak fiyatlarda indirim yapıldığının dava konusu kararda gösterildiği, Ege Entegreler Toplantılarına ilişkin yalnızca kanaat ile karar verildiği, sunulan delil ve belgelerin dikkate alınmadığı, arzın kontrolüne yönelik olarak hiçbir verinin paylaşılmadığı söz konusu toplantıda görüşülen konuların teknik hususlara ilişkin olduğu, hayvan sağlığı gibi bölgesel yakınlık sebebiyle birbirinden olumsuz etkilenecek teşebbüslerin bu hususlar hakkında yapmış olduğu görüşmelerin rekabet ihlâli olarak göz önüne alınamayacağı, paylaşılan bilgilerin arz miktarı veya üretim sürecine dair sağlıklı veri olmadığı, biyogüvenlik sebepleriyle yapılan toplantı ve bilgi paylaşımlarının rekabete aykırı olarak yorumlanmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, tekerrüre ilişkin olarak uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığı, iç işleyişe ilişkin sürelere riayet edildiği, davacı hakkında yurt içi fiyat düzeyini belirleme fiili nedeniyle herhangi bir yaptırım uygulanmadığı, davacının Ege Entegreler Toplantılarında rekabete hassas bilgilerini rakipleriyle paylaştığının sabit olduğu, söz konusu bilgilerden rakip teşebbüslerin piliç eti üretim miktarlarını ve birim maliyetlerinin yüksek kesinlikte hesaplanmasının mümkün olduğu, bu bilgilerin paylaşılmasıyla birlikte rekabetçi herhangi bir belirsizliğin kalmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ :Davacı hakkında, Ege Bölgesinde arzın kontrolüne yönelik bilgi paylaşımında bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettiğinden bahisle idari para cezası uygulanması üzerine bakılan dava açılmıştır.
Rekabet hukukuna ilişkin doktrinde ve içtihatlarda bilgi değişiminin değerlendirilmesinde esas olan yaklaşımın etki analizi (rule of reason) olduğu ortaya konulmakla beraber, geleceğe yönelik fiyat ve/veya fiyat stratejilerine ilişkin bilgilerin değişimi, belirtilen kuraldan istisna tutulmuştur. Buna göre geleceğe yönelik fiyat bilgisi ve/ veya fiyata ilişkin stratejinin değişimi rekabeti kısıtlama amacı taşıdığı kabulünden hareketle piyasadaki etkilerine bakılmaksızın rekabet ihlâli olarak değerlendirilmekte; istisnaların dar yoruma tabi tutulması gerektiğinden, bunun dışındaki bilgi değişimlerinin ise etki analizine tabi tutulması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararında her ne kadar davacının ihlâline ilişkin nitelendirme “arzın kontrolüne yönelik bilgi paylaşımı” olarak ifade edilmişse de fiil kartel olarak nitelendirilmediği gibi paylaşılan bilginin arz kontrolü için paylaşıldığı yönündeki amacı ortaya koyacak herhangi bir delil dosyada bulunmadığı, paylaşılan bilgilerin arzın kontrolü bakımından etkilerinin de ortaya konulmadığı, paylaşılan bilgilerin ileri tarihli fiyat bilgisi ve/ veya fiyata ilişkin strateji de olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, paylaşılan bilgilerin bir kısmının üretim verimliliği ve biyogüvenlik ile alakalı olduğu, başka bir anlatımla meşru ve hukuki bir gerekçeyle paylaşıldığı ileri sürülmekte, bu husus da Kurul kararında açıkça kabul edilmektedir. Nitekim Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından “Ülkemizde faaliyet gösteren ticari yumurtacı ve etlik işletmelere kanatlı hayvan hastalıklarına yol açan biyolojik etkenler ile halk sağılığını etkileyen zoonotik etkenlerin giriş ve çıkışı ile biyogüvenlik denetiminden geçmeyen işletmelere hayvan sevkini engellemek” amacıyla Ticari Etlik ve Yumurtacı Kanatlı İşletmelerinin Biyogüvenlik Talimatı yayımlanmış olup, bu sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerin uyması gereken kurallar ile kamu otoritelerinin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, biyogüvenliğin bölgesel olarak teminiyle sınırlı olarak, rekabet ihlâli oluşturmayacak düzeyde, teşebbüslerin görüşmelerinde ve biyogüvenlik endişeleri ile bir takım bilgi transferinde bulunmalarında herhangi bir sakınca bulunmadığı düşünülmektedir.
Bununla beraber, dava konusu Kurul kararında, geçmişe yönelik paylaşılan ve rekabetçi endişe barındıran verilerin civciv giriş sayıları ve piliç kesim sayıları ile bir takım maliyet hesaplamasına dair veriler olduğu, paylaşılan verilerin rakip teşebbüslerin maliyetlerini karşılaştırmak bakımından elverişli olduğu ifade edilmektedir. Ancak buna rağmen, yine dava konusu Kurul kararında “ürün fiyatlarındaki farklılaşmada belirleyici olan unsurların iç ve dış piyasalardaki talep, mevsim koşulları ve stok durumu olduğu, nitekim teşebbüslerin piyasa koşulları nedeniyle maliyet yapılarının hemen hemen aynı olduğu” (Kurul kararının 23. paragrafı) ifade edilmişken, ihlâle dayanak yapılan “paylaşılan bilgilerin rakip teşebbüslerin maliyetlerinin hesaplanmasını kolaylaştırdığı” savı yönünden Kurulun taşıdığı rekabetçi endişelere yönelik etkilerin yer aldığı herhangi bir analiz sunulmamakta, paylaşılan bilgilerin, bunların dışında, nasıl rekabet ihlâli olarak değerlendirildiği noktasında yeterli bir açıklık da kararda bulunmamaktadır.
Davacı hakkında bilgi değişimi ekseninde ihlâlin ilave bir dayanağı olarak “teşebbüslerin rakiplerinin güncel ve ileri tarihli fiyat listelerine (bayileri aracılığıyla) kolaylıkla erişebildiğinin de göz önünde bulundurulduğu” anlaşılmaktadır (Kurul kararının 344. paragrafı). Ancak, “Kurulun 2009 Beyaz Et Kararı’nda: “Elbette teşebbüslerin piyasadan bilgi toplayarak rakiplerin fiyatlarını ve satış koşullarını öğrenmeleri, rekabeti kısıtlayıcı bir davranış olarak değerlendirilmemiştir. Örneğin, bazı teşebbüs çalışanlarının piyasadan elde ettikleri rakiplere ilişkin fiyat bilgilerini yöneticilerine iletmeleri ve piyasaya çıkarılan yeni fiyat listelerine bayiler aracılığıyla ulaşma çabaları teşebbüsler arasında rekabetin olduğunu gösteren belgeler arasında sayılmıştır. Savunmalarda da bu duruma dikkat çekilerek fiyat listeleri paylaşımının aynı zamanda rekabetçi sayıldığı ileri sürülmüştür. Buradaki ayrım rakip teşebbüslerin ileri tarihli fiyat listelerine ilişkin bilgiye nereden ulaştığıdır. Asıl olarak rakip teşebbüslerin birbirleriyle ileri tarihli fiyat listelerini paylaşmaları rekabetçi endişeler doğurmaktadır.” denilmesine ve davacı hakkında rakip teşebbüslerle ileri tarihli fiyat listelerini paylaşma uygulamasında bulunduğu da tespit edilemediğine göre salt bayiler aracılığıyla piyasa araştırması yapmasının ihlâle vücut vermeyeceği anlaşılmaktadır. Ayrıca, dava konusu Kurul kararında, yargı incelemesinden geçmiş ve kesinleşmiş olan Kurulun 2009 Beyaz Et Kararı’ndaki görüş ve değerlendirmelerinden vazgeçmesini gerektirecek somut bir durum veya hukuki bir gerekçeden de bahsedilmediğini de anmak gerekmektedir.
Tüm bunlarla birlikte, bilgi değişiminin rekabet üzerindeki olası etkilerinin, her somut olayın kendine has özellikleri bağlamında incelenmesi gerektiği, bu değerlendirmenin, bilgi değişiminin mevcut ve olası etkileri ile bilgi değişiminin bulunmadığı durumdaki rekabet koşullarının karşılaştırılması yoluyla yapılacağı, bazı bilgi değişimlerinin etkinlik kazanımları ortaya çıkarabileceği ve muafiyet değerlendirmesine ihtiyaç duyduğu değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, dava konusu olayda söz konusu bilgi değişiminin etkilerinin ortaya konulmadığı gibi paylaşılan bilgiler bakımından yukarıda bahsedilen biyogüvenlik, arz ve tüketici sağlığı güvenliği gibi hususlar göz önünde tutularak bir muafiyet değerlendirmesinin yapılmaması da eksik inceleme olarak dikkate alınmalıdır.
Sonuç olarak davacı hakkında idari para cezasının eksik inceleme sonucunda tesis edildiği ve hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yönündeki Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda anılan gerekçelerle bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Rekabet Kurumu’na, “piliç eti üretiminde faaliyet gösteren teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettikleri” iddiasıyla yapılan başvuru üzerine, aralarında davacının da bulunduğu teşebbüsler hakkında önaraştırma yapılmasına ve elde edilen deliller üzerine de soruşturma açılmasına karar verilmiştir.
İnceleme sürecinde teşebbüslerde gerçekleştirilen yerinde incelemelerde elde edilen bir çok belgeden, teşebbüs birliği niteliğinde olan … Derneği (…) Yönetim Toplantıları vasıtasıyla piliç eti pazarındaki teşebbüslerin, rakiplerin fiyatlandırma kararları hakkında önceden bilgi sahibi olabildiği, geleceğe ilişkin fiyatlama kararlarının rakipler arasındaki görüşmelere konu olduğu, pazardaki teşebbüslerin hemen hepsinin rakiplerin fiyat listelerini henüz uygulanmaya başlamadan temin edebildiği doğrudan veya dolaylı olarak edinilen ve elden ele dolaşan fiyat listelerinin, teşebbüslerin geleceğe dair fiyatlama davranışlarının tüm piyasa için şeffaf hale getirdiği tespit edilmiştir.
Bu kapsamda dava konusu Kurul kararında; … tarihli …, … tarihli … Toplantısı Hakkındaki …, … tarihli …’den ve bu belgelere dayanılarak hazırlanan iktisadî analizlerden … Yönetiminde yer alan ve toplantılara katılan, … Yem-Soya ve Tekstil Sanayi A.Ş. (…), … Vitaminli Yem Sanayi A.Ş. (…), … Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. (…), …Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (…), … Tavuk Üretim Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (…) ve … A.Ş.’nin (…) toplantılarda bütün piliç fiyatlarını görüştüğü, bütün piliç fiyatlarında yapılacak artışın teşebbüsler arasındaki görüşmelere konu olduğu, söz konusu belgelerin bütün piliç fiyatlarının rakipler arasında konuşulduğunu gösteren iletişim delilleri olarak değerlendirilerek, fiyat hareketlerinin analiz edilmesi sonucunda belgelerde sözü edilen zam oranı ile fiyat geçiş tarihlerinin piyasada gerçekleşen fiyat hareketleri ile örtüştüğünün tespitlerle ortaya konulduğu ifade edilerek anılan altı teşebbüsün 09/03/2016–23/05/2017 tarihleri arasında fiyat düzeyini birlikte belirlediğinden bahisle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettiği sonucuna varılmıştır.
Bununla beraber dava konusu Kurul kararında yer verilen belgelerden; …, …, …, …Tarım Hayvancılık Yatırım Ticaret ve Sanayi A.Ş. (…), …. Ürünleri Ticaret Sanayi A.Ş. (…) ve … Tavukçuluk ve Damızlık İşletmesi Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (…) “Ege Bölgesi Entegreler Toplantıları” çerçevesinde üretime dair ayrıntılı bilgilerini rakipleriyle paylaştığının anlaşıldığı (…), gerçekleştirilen toplantıların konuları arasında “üreticiden kesilecek sarım ücreti ve diğer kesintiler, Ege Bölgesi’nin toplam broiler kapasitesinin tespiti, firmaların 2016 yılındaki maksimum kesim adetleri, verilen fason ücretler” gibi başlıkların sayıldığı, … ekinde yer alan MS Excel dosyasında Nisan 2016 ile Ekim 2016 dönemindeki her bir ay için …, …, …, …, … ve …’nin günlük piliç kesim adedi, haftalık civciv giriş adedi, ortalama kesim ağırlığı, yem dönüşüm oranı, civciv ölüm oranı, piliç kesim yaşı (gün) ve Avrupa Verimlilik Endeksi (EEF/EPEF) değeri bilgilerinin yer aldığı, tablonun devamında, teşebbüslerin maliyetlerine ilişkin verilerin yer aldığı, belgelerde adı geçen teşebbüslerce Nisan 2016’da başlatılan veri takibinin Mayıs 2017’ye kadar devam ettiğini gösterdiği anlaşılmaktadır.
Bu belgeler çerçevesinde yapılan değerlendirme neticesinde; “Ege Bölgesi Entegreler Toplantıları” kapsamında rakip teşebbüsler arasında paylaşılan bilgilerin anılan teşebbüslerin rakiplerinin üretim miktarları ve maliyet yapıları üzerine ayrıntılı bilgi sahibi olduğunu ve söz konusu bilgilerin rakipler arasında rekabete hassas bilgi paylaşımının düzenli olarak gerçekleştirildiğini gösterdiği, söz konusu bilgilerden rakip teşebbüslerin piliç eti üretim miktarlarını ve birim maliyetlerini yüksek kesinlikle hesaplamanın mümkün olduğu, aynı teşebbüslerin rakiplerinin güncel ve ileri tarihli fiyat listelerine de kolaylıkla erişebildiği göz önünde bulundurulduğunda söz konusu teşebbüsler arasında rekabetçi belirsizlik doğuran hiçbir bilginin kalmadığı, elde edilen belgelerin birçoğunda “civciv girişi” ifadesinin kümeslerde yetiştirilmeye başlayan civciv sayısını ifade etmek için kullanıldığı görülmekle beraber “ortak bölgelerde civciv girişlerinin birbirlerine yaklaştırılması” şeklindeki ifadenin teşebbüslerce açıklandığı gibi “biyogüvenlik amacıyla civciv giriş tarihlerinin birbirine yaklaştırılması” şeklinde anlaşılmasının da mümkün olduğu, dolayısıyla teşebbüslerin bu çerçevede yaptığı savunmaların kabul edilmesi gerektiği, ancak, söz konusu toplantılara katılan teşebbüslerin rakipleri ile üretim verimliliği ve biyogüvenlik ile alakalı verileri paylaştığı görülmekle birlikte civciv giriş sayılarını ve piliç kesim miktarlarını da paylaştığının belgelerden açıkça anlaşıldığı, yalnızca verimliliğe dair verilerin paylaşılmış olmasının herhangi bir rekabetçi endişe ortaya çıkaracak nitelikte değilken bu verilere civciv giriş sayılarının ve piliç kesim sayılarının da eklenmesinin verileri paylaşan teşebbüslerin rakiplerinin üretim planlamalarını ayrıntıları ile hesaplayabilmesine imkân verdiği, bu verilerin teşebbüslerin üretim müdürleri ve teknik personelleri arasında paylaşılıp satış ve pazarlama bölümlerine iletilmediği, bu nedenle rekabete aykırı olmadığı yönündeki savunmaların ise kabul edilmesinin mümkün olmadığı değerlendirmeleri sonucunda Ege Bölgesi Entegreler Toplantıları kapsamında …, …, …, …, … ve …’nun 29/03/2016–23/05/2017 tarihleri arasında Ege Bölgesinde arzın kontrolüne yönelik bilgi paylaşımında bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak dava konusu Kurul kararıyla davacı hakkında; 29/03/2016 – 23/05/2017 tarihleri arasında Ege Bölgesinde arzın kontrolüne yönelik bilgi paylaşımında bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettiği ve ihlâlin bir yıldan uzun beş yıldan kısa sürdüğü tespit edildiğinden bahisle temel para cezasına esas oran olarak belirlenen %0,5 oranı yarısı kadar artırılarak 2018 yılı sonunda oluşan yıllık gayri safî gelirlerinin takdiren %0,75 oranı üzerinden idarî para cezası uygulandığı anlaşılmaktadır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (Kanun) 4. maddesinin; birinci fıkrasında, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasak olduğu, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, “Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.
Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanunun 16. maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanunun 4, 6 ve 7. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihaî karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihaî karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verileceği; aynı maddenin beşinci fıkrasında, Kurulun, üçüncü fıkraya göre para cezasına karar verirken, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağı; son fıkrasında ise, para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususların, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği kurala bağlanmış; Kanun’un 27. maddesinde de Kurula, Kanun’un uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak görev ve yetkisi verilmiştir.
Anılan kurallar doğrultusunda, Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, Kanun’un 16. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca verilecek para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere, ceza yönetmeliği niteliğindeki ”Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik” (Yönetmelik) çıkarılmıştır.
Yönetmeliğin “Temel para cezaları” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “Temel para cezası hesaplanırken, Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihaî karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihaî karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin; a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü, b) Diğer ihlâller için, binde beşi ile yüzde üçü arasında bir oran esas alınır.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri yasaklanmıştır. Bu itibarla, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesine dayalı olarak bir rekabet ihlaline idarî para cezası uygulanabilmesi için, Kanun’un 4. maddesinde belirtilen rekabete aykırı bir anlaşmanın ya da uyumlu eylemin bulunması ve ayrıca bu hukuka aykırı davranışların varlığının ortaya konulması gerekir. Anılan Kanun’un 4. maddesinin gerekçesinde anlaşmanın, Medeni Hukuk’un geçerlilik koşullarına uymasa bile tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşma anlamında kullanıldığı, anlaşmanın yazılı veya sözlü olmasının bir öneminin olmadığı belirtilmiştir.
Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD), Dyestuffs kararında, uyumlu eylem ise, anlaşma düzeyine ulaşmamakla birlikte, teşebbüslerin, rekabetin risklerine karşı oluşturulan bilinçli olarak ikâme ettikleri koordinasyon biçimi olarak tanımlanmış; Sugar kararında, teşebbüslerin rakiplerinin mevcut ve öngörülebilir davranışlarına rasyonel olarak ayak uydurmalarının hukuka uygun olduğu, ancak mevcut veya potansiyel rakiplerinin pazardaki davranışlarını etkileme yahut geleceğe ilişkin kararlarını rakiplerine ifşa etme amacı ya da etkisi bulunan her türlü doğrudan veya dolaylı iletişimin uyumlu eylem olarak nitelendirileceği ve bu durumun rekabet ihlâli oluşturacağı belirtilmiştir. Buna göre, uyumlu eylem için, teşebbüsler arası koordinasyon ya da iş birliğinin taraflar arasındaki doğrudan veya dolaylı bir bağlantıdan kaynaklanması gerekmektedir.
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararlarının rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı amaç taşıması yeterli olup, amacı bu olduğu takdirde, söz konusu davranışların ayrıca piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesi veya bu etkilerin ispatı aranmayacaktır. Bir başka anlatımla, rekabeti ihlâl edici amacın belirlenebildiği durumlarda, rekabete aykırı olduğu iddia edilen fiil ve davranışların mahiyetinin belirlenmesi asgari seviyede önem taşımaktadır. Nitekim, 4054 sayılı Kanun’un aktarılan hükümleri ve buna ilişkin gerekçelerde özetle; rekabetin ihlâl edilmesini amaç edinen fiil ve davranışların yasaklandığı belirtilmiştir.
Bu bağlamda, rakipler arasındaki toplantı ve görüşmelerin AB otoriteleri tarafından değerlendirilmesinde, sıklıkla taraflar arasındaki iletişimin amacına vurgu yapıldığı görülmektedir. Bu çerçevede örneğin fiyat ve satış stratejisi gibi rekabete duyarlı hususların görüşüldüğü toplantılara katılımın amacının rekabeti sınırlamak olduğu varsayılmaktadır. Dolayısıyla rekabeti sınırlayıcı nitelik taşıyan toplantılara katılım, toplantıda alınan kararlara uyulup uyulmadığına bağlı olmaksızın, teşebbüsün ihlâle taraf olduğunu ispat için yeterli sayılmaktadır. Zira Komisyon Rhône-Poulenc kararında, rekabeti sınırlayıcı amaçla gerçekleştirilen bir toplantının katılımcılarının toplantıda edinilen bilgilerden bağımsız hareket etmesinin muhtemel olmadığı, bu sebeple toplantıya katılan teşebbüslerin her birinin açık veya zımnî olarak bilgi paylaşımında bulunması zorunluluğu bulunmaksızın iletişimin karşılıklı olarak gerçekleştirilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.
Teşebbüsler arası bağlantının temel unsuru sayılabilecek bilgi alışverişinin rekabet açısından önemli olduğunda kuşku bulunmayan geleceğe ilişkin fiyat veya buna ilişkin stratejik bir bilgi olduğu takdirde, rekabeti ihlâl etme amacının ayrıca irdelenmeye ihtiyaç göstermeyecek şekilde ortada olduğu açıktır. Ayrıca, teşebbüsler arası geleceğe ilişkin fiyat veya buna ilişkin stratejik bir bilgi paylaşımının, piyasada bir etkisinin olmadığı ileri sürülebilirse de, belirtilen rekabete hassas bilgi paylaşımının, teşebbüslerin gelecekte piyasada alacakları kararlarda etkili olacağının aksi ispatlanmadıkça kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durum, ABAD tarafından teşebbüsler aleyhine bir karine olarak değerlendirilmiştir.
Taraflar arasındaki bilgi paylaşımına ilişkin iletişimin amacının ortaya konulamadığı, başka bir anlatımla doğrudan veya dolaylı bilgi paylaşımının uyumlu eyleme dayanak olduğu durumlarda; teşebbüslerin ilgili pazarda rekabet etmediklerini gösteren, pazar yapısının gizli bir uzlaşmanın kurulmasına ve sürdürülmesine müsait olduğunu ortaya koyan ikincil delillerle de ihlâlin ispat edilebileceği, ispat gücü en yüksek olduğu kabul edilen davranışsal delillerden biri olarak, uygulamada sıklıkla karşılaşılan, yakın tarihli veya eş zamanlı fiyat artışlarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Kaldı ki bilgi alışverişinin hemen sonrasında, rekabet ihlâli niteliğindeki pazar davranışlarının ortaya çıkması, teşebbüsler arası bağlantıya ilişkin delillerin uyumlu eylemi ispatlamasındaki gücünü ortaya koymaktadır. Nitekim, ABAD’ın Pioneer davası ve Zuchner davasında yaptığı yorumların, uyumlu eylemin ikinci derecede delillerle ispatlanabileceğini ortaya koyduğu ifade edilmektedir. Komisyonun PVC davasındaki yorumu da bu yöndedir. Komisyon’a göre, uyumlu eylem davalarında ihlâlin doğası gereği çoğu zaman kararın ikinci derecede delillere dayanılarak verilmesi gerekmekte ve ihlâli oluşturan olayların varlığı sonucuna ispatlanmış olaylardan mantık yürüterek ulaşılmaktadır.
Bunlarla birlikte, özellikle oligopolistik pazarlarda artan pazar şeffaflığının rekabetin yoğunluğunu azaltacağı fikrinden hareketle, bilgi alışverişi konusunda bu tarz pazarlarda daha hassas bir yaklaşım sergilenmesi de gerekmektedir. Nitekim, oligopolistik bağımlılığın ortaya çıkmasını engelleyen faktörleri bertaraf etmek üzere, teşebbüslerin fiilen bilgi alışverişinde bulunmaları, uyumlu eylem kapsamında değerlendirilebilecektir.
Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu Kurul kararının, davacının da katıldığı iddia edilen Ege Bölgesinde arzın kontrolüne yönelik bilgi paylaşımında bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl edildiğine ilişkin kısmı incelendiğinde; …, …, …, …, … ve …’nun “Ege Bölgesi Entegreler Toplantıları” çerçevesinde bir araya geldiği, Kurul kararında rakipler arasında gerçekleşen bu toplantıların ve bilgi paylaşımının bir kısmının soruşturmaya taraf teşebbüslerce de ifade edildiği üzere biyogüvenlik amacıyla paylaşıldığının ifade edildiği, bununla birlikte paylaşılan bilgilerin geçmiş tarihli olduğu ve doğrudan fiyat veya fiyata ilişkin strateji olmadığının anlaşıldığı, bir takım verilerin ise teşebbüsler bakımından rekabete hassas nitelikte olabileceği, ancak, dava konusu Kurul kararında, söz konusu toplantıların ve paylaşılan bilgilerin rekabet ihlâli amacıyla yapıldığı yönünde açık bir tespitin veya elde edilen delillerde bu anlama gelecek bir ifadenin bulunmadığı, hakkında yaptırım uygulanan teşebbüsler bakımından bir anlaşmanın mevcudiyetinden de bahsedilmediği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olay bakımından 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları ile yukarıda yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; soruşturma kapsamında piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik gösterdiğinin ortaya konulması gerektiği, bu kapsamda, ihlâle taraf olduğu değerlendirilen teşebbüslerin pazar davranışları, yakın tarihli veya eş zamanlı fiyat artışları gibi verilerin ihlâl tespiti kapsamında dava konusu Kurul kararında iktisadi delil olarak yer alması gerekirken, bu yönde bir çalışmanın “Ege Bölgesi Entegreler Toplantıları” başlıklı bölümde yer almadığı anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla, somut olayda, elde edilen bilgi paylaşımına ilişkin delillerin ekonomik delil ve/veya verilerle desteklenmesi gerekirken, bu yöndeki verilerin kararın ilgili kısmında yer almamasının eksik incelemeye sebebiyet verdiği sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan, bu eksiklik giderildikten sonra, elde edilen sonuca göre Kurul tarafından davacı hakkında yeniden yaptırım uygulanmasına herhangi bir engel bulunmadığı da açıktır.
Bu itibarla, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesini ihlâl ettiği sonucuna varılarak davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 12/10/2022 tarihinde kesin olarak esasta oybirliği gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Dava; Rekabet Kurumu tarafından piliç eti üretiminde faaliyet gösteren teşebbüslerin 4054 sayılı Kanunu ihlâl ettikleri iddiasıyla yürütülen soruşturma neticesinde, davacının “29/03/2016 – 23/05/2017 tarihleri arasında Ege Bölgesinde arzın kontrolüne yönelik bilgi paylaşımında bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettiğinden” bahisle 6.325.115,23-TL idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu idari para cezasına ilişkin olan Kurul kararı alındıktan sonra 24/06/2020 tarih ve 31165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinde taahhüde ve uzlaşmaya ilişkin düzenlemeler getirilmiş olup, söz konusu düzenlemelerin davacının lehine olduğundan bahisle bu davada uygulanıp uygulanmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
7246 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinde yapılan değişiklikler ile, yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde Kanun’un 4. veya 6. maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerince taahhüt sunulabileceği, Kurul’un söz konusu taahhütler yoluyla rekabet sorunlarının giderilebileceğine kanaat getirirse bu taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hâle getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebileceği, rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerle ilgili olarak taahhütün kabul edilmeyeceği; soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul’un, ilgililerin talebi üzerine veya re’sen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlâlin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabileceği, Kurul’un, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlâlin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği, uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabileceği düzenlenmiştir.
Öncelikle, söz konusu düzenlemelerin dava konusu uyuşmazlık bakımından davacının lehine olup olmadığı tespit edilmelidir. Dava konusu olay bakımından, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun yaptığı atıf nedeniyle uygulanması gereken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve dolayısıyla 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasına göre, “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi” gerektiğinden, dava konusu olayda davacıya idari para cezası verildiği, ancak davacı tarafından verilecek taahhüdün kabul edilmesi hâlinde hakkında herhangi bir para cezasına hükmedilmeyeceği, uzlaşma sürecinin işletilmesi hâlinde ise davacıya verilecek idari para cezasından yüzde yirmi beş oranında indirim yapılabileceği dikkate alındığında, dava konusu uyuşmazlık bakımından 7246 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinde yapılan değişikliklerin davacının lehine olduğu konusunda herhangi bir duraksama bulunmamakatadır.
Anayasa’nın 38. maddesinin 1. fıkrasında “Kimse, … kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.”; 3. fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” ifadesine yer verilmek suretiyle suç ve cezaların kanuniliği prensibi benimsenmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ve temelde hukuk devleti ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, buna ilişkin kanunun açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekir. Bununla birlikte, kabahat olduğunda tereddüt bulunmayan, 4054 sayılı Kanun’da düzenlenen idari para cezasının “cezai” nitelikte olup olmadığı ve anılan prensibe tâbi olup olmadığı incelendiğinde, Anayasa Mahkemesi kararlarında bu hususun tartışıldığı ve bunların cezai nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır. (Anayasa Mahkemesi’nin 11/06/2009 tarih ve E.2007/115, K.2009/80 sayılı kararı, 17/6/2020 tarihli Onmed Tıbbi Ürünler Paz. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Başvuru No: 2016/8342 kararı)
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup, bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiiller dolayısıyla keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır. (Anayasa Mahkemesi’nin 15/04/2014 tarihli Karlis A.Ş., Başvuru No: 2013/849 kararı)
Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; lehe kanunun uygulanmasının Anayasa’da teminat altına alınan suçta ve cezada kanunilik ile hukuk devleti ilkesi çerçevesinde anayasal bir zorunluluk olduğu, buna göre suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise hâkimin sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiği, kanun koyucunun bu ilkenin hilafına bir düzenleme yapamayacağı, nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 11/04/2019 tarih ve E.2019/9, K.2019/27 sayılı kararının da bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; 7246 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinde taahhüt müessesinin uygulanması için “yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinden”; uzlaşma müessesi için “soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği” gibi zaman bakımından uygulamaya ilişkin düzenlemelere yer verilmişse de, hukuka uygun ve anayasal ilkeler çerçevesinde yorumlandığında, söz konusu düzenlemelerin; Kanun yürürlüğe girdikten sonraki süreçte ortaya çıkan ihlâl iddiaları ve bunların soruşturulmasına ilişkin sürece ilişkin olduğu, yoksa anılan ifadelerle, evrensel bir hukuk kaidesi olan lehe kanunun, geçmişe etkili olarak uygulanmasının herhangi bir suretle engellenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Aksi bir yorumun, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda anılan içtihatlarına ve hukuka aykırı olacağı düşünülmektedir.
Bununla birlikte, söz konusu düzenlemelerde taahhüt ve uzlaşmayı kabul edip etmemekte Kurula takdir yetkisi tanınmış olup, Kurulun lehe düzenleme niteliğinde olan kuralları dava konusu uyuşmazlığa uygulama noktasında takdir yetkisini kullanabilmesi için dava konusu Kurul kararının iptaline ihtiyaç bulunmaktadır. Aksi bir yaklaşımın, idari yargı yetkisinin, idarenin takdir hakkını kullanmasına engel olabileceği değerlendirilmektedir.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, 7246 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesine eklenen düzenlemeler uyarınca taahhüt ve uzlaşma müesseselerinin, lehe kanun niteliği taşıdığından, davacıya da uygulanması gerektiğinden, davacı hakkında lehe kanun hükmü dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi kararının, yukarıda belirtilen gerekçe de eklenmek suretiyle bozulması gerektiği oyu ile karara bu gerekçeyle katılmıyorum.