Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2019/9824 E.  ,  2022/5561 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/9824
Karar No : 2022/5561

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, elde ettiği faiz gelirini beyan dışı bıraktığından bahisle vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2012, 2013, 2014 yılları gelir vergileri, geçici vergiler ile 2012/1 ila 12, 2013/1 ila 7,10,11,12 ve 2014/1,2,3,4,5,6,8,12 dönemleri katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; mükellefin raporda tespit edilen borç para verme faaliyetini, yaklaşık beş yıl boyunca sürdürmüş olması söz konusu faaliyetin devamlılık unsuru taşıdığını, borç para vermek için başka kurumlardaki hisselerini satarak kaynak ayırması söz konusu faaliyete sermaye tahsis edildiğini, verilen borç tutarlarının … TV’nin kayıtlarında düzenli olarak takip edilmesi söz konusu faaliyetin belli bir organizasyon dahilinde gerçekleştiğini gösterdiği, davacının borç para verme faaliyetinin, ticari faaliyetin devamlılık, sermaye ve organizasyon unsurlarını taşıdığının tespit edildiği, bu nedenle de ticari faaliyetin oluştuğunun kabul edilmesi gerektiği için menkul sermaye iradının ticari kazanç hükümlerine göre belirlenmesinde ve davacının, … Ltd. (… TV)’ne borç para verdiği, verdiği bu borç paralardan dolayı ticari icaplara aykırı şekilde faiz geliri tahakkuk ettirmeyerek bir kısım gelirini beyan dışı bıraktığı sonucuna ulaşılmış olup, anılan gelirin menkul sermaye iradı olarak değerlendirilmesinde ve yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir ve katma değer vergisi tarhiyatları ile gelir geçici vergisi aslına bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı; ihtilaflı döneme ilişkin gelir vergisi beyan dönemi geçtiğinden ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120.maddesi gereğince mahsup imkanı kalmadığından, gelir geçici vergi asıllarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Raporlarda davacının … TV Türkiye temsilcisi olduğu belirtilerek ticari ilişkisi tespit edildiği halde, aksinin iddia edilmesinin hem açık çelişki hem de resen tarh gerekçesinin geçerli ve yeterli olmadığını gösterdiği, davacının … TV logosuyla yayın yapan televizyon kanalının kurucusu olduğu, 2010- 2014 yılları arasında bu kanalın yöneticiliğini yaptığı, 2014 yılında ise bu kanalı devrettiği, davacının medya sektöründe TV yayıncılığı için yatırım yaptığı, yatırımına yurtdışı lisanslı olarak yayın hayatına başladığı ve sonra da Rtük lisansı alarak devam ettiği, Türkiye’deki işlerin yürütülmesi için maddi kaynak ve destek olduğu, sermaye verdiği, televizyon işlemleri için özel kaynaklarını kullandığı ve alacaklı hale geldiği, bunu yaparken amacının faiz geliri elde elde etmek yada başka türlü karşılık elde etmek olmadığı, faiz geliri elde etmediği gibi paranın aslını dahi tahsil edemediği, yeterli araştırma ve somut tespit olmaksızın tarh edilen vergilerde hukuka uygunluk bulunmadığı, VDDK kararında borç para verme karşılığında faiz gelirinin elde edilmiş sayılması için borçlu bakımından faizin nakten veya hesaben ödenmiş olması, alacaklı açısından ise faizin nakten, aynen mahsup veya takas gibi çeşitli şekillerde tahsil edilmiş olması gerektiğinin kabul edildiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu düzenlenmiş; aynı Kanunun 30. maddesinde de; re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmış, tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması hâli re’sen takdir nedenleri arasında sayılmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinde ise sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kar payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı sayılacağı, aynı maddenin 6.bendinde ise her nevi alacak faizlerinin (adi, imtiyazlı, rehinli, senetli alacaklarda cari hesap alacaklarından doğan faizler ve kamu tüzel kişilerince borçlanılan ve senede bağlanmış olan meblağlar için ödenen faizler dahil) menkul sermaye iradı sayılacağı düzenlenmiştir.
Davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda; davacının, 25/10/2010-22/08/2014 tarihleri arasında, merkezi İngiltere’de bulunan, Bayrampaşa Vergi Dairesi mükellefi olan … Ltd. (…TV) Türkiye Şubesi’nin temsilciliğini yaptığı, birtakım sermaye şirketlerinde ortaklık ya da yöneticiliğinin olduğu, kendi şahsı adına inceleme dönemi içinde herhangi bir mükellefiyeti olmadığı, davacı hakkında temsilciliğini yaptığı … Ltd. (…TV)’nin 2010 ve 2011 yıllarında hesabına gönderdiği paralar ve adına yaptığı gider ve ödemeler ilişkin olarak yapılan inceleme neticesinde … tarih ve …ve … sayılı vergi tekniği raporlarının tanzim edildiği, davacının … Ltd. (… TV) hesabına çeşitli tarihlerde değişen tutarlarda paralar gönderdiği, bahsi geçen şirketin de bu paraları 331 Ortaklara Borçlar hesabına alacak olarak kaydettiği, söz konusu şirketin bu hesapta biriken borçlarını 2012 döneminde 28/12/2012 ve 31/12/2012 tarihlerinde 2.425.353,25 TL, 2013 döneminde 1.441.534,35 TL’yi 549 özel fonlar hesabına aktardığı, 2014 dönemi yasal defter kayıtlarında 549 özel fonla hesabında hareket olmadığı, bu hesabına açıldığı gibi kapatıldığı, diğer taraftan davacıdan alınan borçlar için yine 331 ortaklar borçlar hesabının kullanıldığı, davacı hakkında tanzim edilen … tarih ve …vergi raporunda, yapılan karşıt incelemede davacının yapmış olduğu ödemelerin mahiyetinin ve bu ödemelere ilişkin muhasebe kayıtlarının …TV yetkilisine sorulması üzerine cevaben, “söz konusu ödemelerin davacıdan almış oldukları borç mahiyetinde olduğunu, söz konusu borçların henüz ödenmediğini, aldıkları borçlar ile ilgili olarak herhangi bir faiz de ödenmediğini, ortaklara borçlar hesabında yer alan tutarları şirketin merkezinin aldığı karar doğrultusunda özel fonlar hesabına aldıklarını” beyan ettiği, söz konusu şirkete yaptığı ödemeler konusunda davacının alınan ifadesinde ise, o dönemde yatırım amaçlı olarak … Ltd. Türkiye Şubesi (…TV)’ne ortak olmak istediğini, bu nedenle … Gayrimenkul Ticaret Limited Şirketindeki hisselerini satarak ödemelerde bulunduğunu, daha sonra bu paraları geri alamadığını, şirketin reklam gelirlerinden %70 oranında pay almak için sözleşme yaptığını ancak bu rağmen kendisine reklam gelirinden pay verilmediğini ve herhangi bir ödemede de bulunulmadığını, şirketin malvarlığı olmadığı için avukat masrafına girmemek için dava açmadığını” beyan ettiği; davacının, … Ltd. Türkiye Şubesi (… TV)’ne 2012 yılında toplam (2.425.353,25 – 1.343.687,06) = 1.081.666,19 TL tutarında, 2013 yılında 1.441.534,35 TL ve 2014 yılında da 373.582,22 TL borç para verdiği, diğer bir deyişle davacının kümülatif olarak 2012 yılı için toplamda 2.425.353,25 TL, 2013 yılı için 3.866.887,60 (1.441.534,35 + 2.425.353,25) TL ve 2014 yılı için 4.240.469,82 (3.866.887,60 + 373.582,22) TL tutarında alacaklı olduğu, davacının söz konusu şirkete herhangi bir şekilde ortaklığının olmadığı, davacının ticari olarak ilişkisinin bulunmadığı ve ortağı ya da sahibi olmadığı bir kuruma karşılıksız olarak borç para vermiş olmasının ticari icaplara uygun düşmediği, mükellef adına hesaplanacak faiz gelirinin, alacak faizi niteliğinde olduğu için elde edilen gelirin menkul sermaye iradı sayılması gerektiğinden davacının 2012, 2013, 2014 takvim yılında ticari ilişkisi bulunmadığı şirkete borç vermek suretiyle tahakkuk ettirmediği faiz geliri nedeniyle bir kısım gelirini beyan dışı bıraktığı tespitlerine yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinde, menkul sermaye iradının vergilendirilmesinde tahsil esası benimsendiğinden, faiz gelirinin elde edilmiş sayılabilmesi için, alacaklı tarafından nakten, aynen, mahsup ya da takas gibi çeşitli şekillerde tahsil edilmiş olması gerekmektedir.
Olayda, davacının temsilcisi olduğu şirkete verdiği borç karşılığında faiz geliri elde ettiği yönünde şirket defter ve belgeleri ve banka hesaplarının incelenmesi sonucunda, tespit edilen faiz ödemesi, taraflar arasındaki borç ilişkisine faiz yürütüleceğine ilişkin bir anlaşma, davacı veya şirket yetkililerinin ikrarı gibi bir tespitin bulunmadığı aksine borcun dahi geri ödenmediğinin her iki taraf nezdinde kabul edildiği görülmektedir.
Bu durumda, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükmüne istinaden; davacının … TV şirketine verdiği borç para karşılığında faiz geliri elde ettiği konusunda ispat külfeti üzerine düşen davalı idarece bu yönde bir tespit yapılmadığı da açık olduğundan, sırf verilen borç para karşılığında faiz geliri elde edildiğinden bahisle yapılan cezalı tarhiyatlarda ve aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 12/10/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.