Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/13341 E.  ,  2022/5036 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/13341
Karar No : 2022/5036

KARŞILIKLI TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNANLAR :
1- (DAVACI) : … İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVALI) : … Kaymakamlığı (… Mal Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının dilekçelerde yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemlerinden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Davacı şirket adına 01/08/2008 – 03/12/2008 dönemi için tahakkuk ettirilen 142.795,80-TL ecrimisil alacağına ilişkin … günlü, … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 15/04/2015 günlü, E:2015/871, K:2015/1324 sayılı, mahkeme kararının iptale ilişkin kısmına yönelik bozma kararına uyularak yeniden yapılan inceleme sonucunda verilen … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu, yapılan hesaplama ve dava dosyasında yer alan mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden, fuzulen işgal edilmeden ötürü istenebilecek ecrimisil bedelinin 133,243,06-TL olabileceği anlaşılmakla, idarece fazladan tahakkuk ettirilen 9,522,74-TL ecrilmisilde hukuka uyarlık, istenilen ecrimisilin 133,243,06-TL ‘lik kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin 9,522,74-TL’lik kısmının iptaline, 133,243,06-TL’lik kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından; mahkemece hüküm vermeye elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak karar verildiği, raporda işgal süresinin fazla hesaplandığı, itirazlarının yeterince değerlendirilmediği, raporda dikkate alınan taşınmazların emsal niteliği taşımadığı ve bedelin fahiş olduğu ileri sürülerek kararın, davanın reddine ilişkin kısmının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından; bilirkişi raporunun yeterli olmadığı, eksik inceleme yapıldığı ve dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek kararın, iptale yönelik kısmının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava; Muğla ili, Bodrum ilçesi, … Mahallesi, … mevkii sınırları dahilinde Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazın 5.622,07 m²’lik kısmının fuzulen işgal edildiğinden bahisle, davacı şirketten 01/01/2008-03/12/2008 dönemi için 142.795,80-TL ecrimisil istenilmesine ilişkin … günlü, … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin iptali istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinde, “1.Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.
b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.
2. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.
3. Kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması hâllerinde kesinleşen kısım Danıştay kararında belirtilir.
4. Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır.
5. Temyize konu edilen kararı veren ya da karara katılan hâkim aynı davanın temyiz incelemesinde görev alamaz.
” hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dosyanın incelenmesinden, 142.795,80-TL tutarlı, … günlü, … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla, dava konusu işlemin 47.947,80-TL’lik kısmının iptaline, 94.848,00-TL’lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verildiği, bu karara karşı davalı idare tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 15/04/2015 günlü, E:2015/871, K:2015/1324 sayılı kararıyla, İdare Mahkemesi kararının iptale yönelik kısmının bozulduğu, adı geçen mahkemece anılan bozma kararına uyularak yeniden yapılan inceleme sonucunda verilen temyize konu kararla, dava konusu ecrimisil bedelinin tamamı üzerinden hüküm kurulmak suretiyle 9.522,74-TL’lik kısmının iptaline, 133.243,06-TL’lik kısmı yönünden davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda, İdare Mahkemesince sadece bozulan kısım yönünden hüküm kurulması gerekirken, daha önce kesinleşmiş olan kısım hakkında (davanın reddedilen 94.848,00-TL’lik kısmına dair) karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. TARAFLARIN TEMYİZ İSTEMLERİNİN KABULÜNE,
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa’nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştay’da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/10/2022 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan haliyle 75. maddesinin 1. fıkrasında, “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9. maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil istenir. Ecrimisil talep edilebilmesi için, Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olması gerekmez ve fuzuli şagilin kusuru aranmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 74. maddesine dayanılarak çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 85. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 1. fıkrasında, “Hazine taşınmazlarının kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde “Taşınmaz Tespit Tutanağı”na dayanılarak, ecrimisil idarece tespit edilir ve Yönetmelikte belirtilen komisyonca karara bağlanır.” hükmü; aynı maddenin 2. fıkrasında ise, “Ecrimisilin tespit ve takdirinde; İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına, işgalcinin kusurlu olup olmadığına ve taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekline bakılmaksızın idarenin bu taşınmazdan işgalden önceki haliyle elde edebileceği muhtemel gelir esas alınır. Ecrimisilin tespitinde aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, gerektiğinde ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi yer almaktadır.
20/08/2011 tarih ve 28031 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 336 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği’nin “Ecrimisilin Tespit ve Takdir Edilmesi” başlıklı 5. maddesinde, “(11) Ecrimisil tespit ve takdir edilirken, Hazine taşınmazının değerini etkileyebilecek; a) İmar durumu, b) Yüzölçümü, c) Niteliği, ç) Verimi (tarım arazilerinde), d) Alt yapı hizmetlerinden yararlanıp yararlanmadığı, e) Konumu, f) Taşınmazın kullanım şekli ve işgalden dolayı gelir elde edilip edilmediği, gibi her türlü ölçütler dikkate alınır. (12) Ecrimisilin tespitinde ayrıca; aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur…” düzenlemesine yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 6100 sayılı Kanun’un 266. maddesinde, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir” kuralı yer almaktadır.

Dava dosyasında bulunan bilirkişi raporunda emsal kıyas yöntemi uygulanarak 2008 yılı için m² birim fiyatının 23,70-TL olarak belirlendiği ve Mahkemece anılan rapora göre karar verildiği anlaşılmakta olup, ancak aynı taraflar arasında, aynı alanın işgali sebebiyle bir önceki dönem olan 01/01/2005 – 31/12/2007 tarihleri arasına yönelik davacı şirket adına tahakkuk ettirilen 322.183,00-TL tutarlı … günlü, … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin iptali istemiyle açılan davada yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunda, 2007 yılı için m² birim fiyatının 19,83-TL olarak belirlendiği, anılan rapor hükme esas alınarak … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 15/04/2015 günlü, E:2015/5669, K:2015/1323 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği görülmektedir.
Diğer taraftan, dava konusu ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin incelenmesinden işgal döneminin 01/01/2008 – 03/12/2008 tarihleri arasında (11 ay 3 gün) olduğu, ancak işbu dosya kapsamında yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen ve Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ecrimisil tutarının 01/01/2008 – 31/12/2008 tarihleri arası için (fazladan 28 gün) hesaplandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda dava konusu taşınmazın önceki dönem kullanımlarının da dikkate alınması, yargı kararıyla belirlenen m² birim fiyatına yeniden değerleme oranı uygulanmak suretiyle 2008 yılı m² birim fiyatının belirlenmesi ve işgal süresinin doğru tespit edilerek hesaplama yapılması sonucunda bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözetilmeden verilen İdare Mahkemesi kararının yukarıda yer verilen gerekçe ile bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.