Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2021/1507 E.  ,  2022/6596 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/1507
Karar No : 2022/6596

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …

Karşı Taraf (Davalı) : … Bakanlığı / …
Vekili : Av….

İstemin Özeti : Davalı idare bünyesinde görev yapmakta iken, 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listesinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24 Haziran 2008 tarihli kararında ”hizmet hareketi” olarak bilinen oluşumun bir terör örgütü veya suç örgütü olmadığı kesin hükümle saptandığı ve yeni bir yargı kararıyla aynı oluşumun terör örgütü olduğu saptanıncaya kadar yasal olduğu, 26 Mayıs 2016 tarihinden önceki yasal faaliyetlerin terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılamayacağı, masumiyet karinesi ve hukuk devleti ilkesine aykırı hareket edildiği, yargılamanın non bis in idem ilkesine uygun olarak yürütülmesi gerektiği, hiç kimsenin işlendiği zaman suç olarak düzenlenmeyen eylemlerden dolayı cezalandırılamayacağı, yürütme ve yasama organlarının kişileri yargılama, suçlu ilan edip cezalandırma yetkisinin bulunmadığı, aksi uygulamanın fonksiyon gaspına yol açacağı, düzenleyici işlem olan Kanun Hükmünde Kararnameye bireysel işlem niteliği yüklenerek ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, kimsenin işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı, ByLock programını kullanmadığı, ByLock’un münhasıran FETÖ/PDY’nin bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu iddiasının temelsiz olduğu, ByLock programının dijital platformda dağıtılan bir program olduğu, ByLock verilerinin delil olarak kullanılamayacağı, çekişmeli yargılama, silahların eşitliği ve bağımsızlık ilkelerinin ihlal edildiği, ByLock’a ilişkin ana deliller (hard disk ve flaş bellek) üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, telefona indirilen bir program nedeniyle hiçbir kimsenin terör örgütü üyesi olamayacağı, ByLock programının suç olabilmesi için yazılan mesajların örgütsel faaliyet kapsamında ve suç teşkil eden içerikte olması gerektiği, haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonunun insan hakları ihlallerinin giderimini sağlayamadığı ve Komisyona başvurunun etkili bir başvuru yolu olmadığı, adil yargılanma hakkı, mahkemeye erişim hakkı, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, özel hayata saygı hakkı, ayrımcılık yasağı, eğitim hakkı ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti : Davalı idare tarafından; Bölge İdare Mahkemesi kararında usul ve esas bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının temyiz iddialarının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uymadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Öte yandan, davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile esastan reddedildiği, davacı tarafından Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacının temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği ve davacı hakkındaki mahkumiyet kararının kesinleştiği anlaşılmıştır.
Bununla birlikte dava dosyasında yer alan davacı hakkındaki tespitler ile davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesince, … Ağır Ceza Mahkemesi … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararında yer alan;
“… ByLock tespit tutanağına göre sanığın … IMEI nolu telefon ve … nolu hat ile ByLock kullandığının belirlendiği, BTK resmi internet sitesinden yapılan IMEI sorgulamasında ByLock tespit tutanağında belirtilen ve sanığın ByLock kullandığı ileri sürülen telefonun sanığın savunmasında geçen …marka telefonla aynı olduğunun anlaşıldığı, yine dosyada yer alan HTS kaydı ve buna ilişkin bilirkişi raporundan sanığın kullandığını beyan ettiği … nolu hattın ByLock kullanıldığı belirtilen … IMEI numaralı telefonda aktif olarak kullanıldığının anlaşıldığı, tüm bu hususların dosyada mevcut ByLock analiz raporuyla doğrulandığı, ayrıca bylock analiz raporunda geçen (…) şeklindeki kullanıcı adının sanığın soyadının kısaltılmış harflerinden oluşması ve (…) şeklindeki şifrenin de adının ve memleketinin plakasını içermesinin; söz konusu kullanıcı adının ve şifrenin sanık tarafından oluşturulduğunu gösterdiği, bütün bunların yanında sanığın kullandığını kabul ettiği telefon hattı üzerinden Bylock IP adreslerine 5330 kez erişim sağlandığı, bu adreslere erişim sağlanan tarihlerde telefonun sinyal aldığı baz istasyonlarının sanık tarafından doğrulandığı, böylece o tarihlerde sanığın bahsi geçen telefonu bizzat kullandığının ortaya konulduğu, ayrıca ByLock analiz raporuna göre sanığın kayıtlı olduğu ByLock grubunda yer alan … ve …’i sanığın tanıdığının kendi savunmasından anlaşıldığı, (Mahkememizin … esas sayılı dava dosyasında …’nın aynı suçtan yargılandığı ve Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan mahkumiyet kararı verildiği, kararın henüz kesinleşmediği, … hakkında mahkememizin … esas sayılı dava dosyasında aynı suçtan yargılamasının devam ettiği), dolayısıyla ByLock tespit tutanağı, HTS kaydı ve buna ilişkin bilirkişi raporu, ByLock analiz raporu ve yukarıda belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanık tarafından … marka … IMEI numaralı telefonda … nolu hat ile ByLock kullanıldığının net olarak belirlendiği, bu nedenle sanığın ByLock kullanmadığına dair savunmasının suçtan kurtulmaya dönük olduğu ve savunmasına itibar edilemeyeceği anlaşılmıştır…..” tespitleri dikkate alındığında davacının örgütün gizli haberleşme programı olan Bylock programını kullandığı ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
… Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin yukarıda belirtilen kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen İdare Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 11/10/2022 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.