Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2334 E.  ,  2022/3584 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/2334
Karar No:2022/3584

TEMYİZ EDENLER : (DAVALI) : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : …
(DAVACI) : 2- … Özel Sağlık Hizmetleri Organizasyon Eğitim Medikal Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara ili 2. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 27/12/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Paket Başı Malzeme Sterilizasyon Hizmet Alımı” işi ihalesi üzerinde kalan ve sözleşme imzalanan davacı şirket tarafından, ihaleye ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 09/04/2014 tarih ve 2014/UH-II-1688 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesi’nin … ve E:…, K:… sayılı iptal kararı üzerine anılan Mahkeme kararının uygulanması maksadıyla tesis edilen … tarih ve … sayılı Kurul kararı sonucunda 23/09/2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptaline karar verilerek davacı şirketle imzalanan sözleşmenin fesh edilmesi üzerine hizmet kusurundan dolayı uğranıldığı iddia edilen 650.000-TL zararın ıslah hakkı saklı kalmak suretiyle yasal faiziyle birlikte tazmini istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ihaleyi gerçekleştiren idarenin, dava konusu olaydaki süreçler göz önüne alındığında sağlıklı bir yaklaşık maliyet hesaplamasında bulunmadığı, ihale sürecinde yapılacak aşırı düşük teklif açıklamalarında yaklaşık maliyetin önem arz ettiği, davacı şirket tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı, bu durumun … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı iptal kararı üzerine anılan Mahkeme kararının uygulanması maksadıyla tesis edilen … tarih ve … sayılı Kurul kararında da belirtildiği, sonrasında bahse konu ihalenin iptal edildiği, bu şekilde ihale sürecinde gerçekleştirilen ihale işlemlerinde ve davacının zarara uğramasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu bakımdan, uyuşmazlığın çözümü teknik bilgi ve birikimi gerektirdiğinden davacıya ödenecek maddi tazminatın tespiti amacıyla Mahkeme’nin 25/02/2016 tarihli kararıyla dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda ayrıntılı bir hesaplamaya yer verilmek suretiyle davacının zararının toplam 151.533,95-TL olarak belirlendiği, söz konusu bilirkişi raporunun tebliğe çıkarıldığı ve yapılan itirazlar yerinde görülmeyerek anılan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu, bu durumda 151.533,95-TL’nin dava tarihi olan 17/11/2014 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle davalı idare tarafından ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davanın 151.533,95-TL’lik kısmının kabulüne, fazlaya ilişkin 498.466,050-TL kısmının reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce, tarafların istinaf başvurularının reddine dair … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Dairemizin 09/07/2018 tarih ve E:2017/2924, K:2018/2327 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak verilen kararda; dava dilekçesi ve eki klasörleri incelendiğinde, davacının tazminini talep ettiği zarar kalemlerinden “sözleşme pulu, karar pulu ve Kamu İhale Kurumu payı” hariç olmak üzere tamamının doğrudan doğruya işin yürütülmesine ilişkin iş kalemleri olduğu, sözleşmenin imzalanmasından feshine kadar olan süreçte karşılıklı taahhütler çerçevesinde davacıya 14 ayrı hakediş ile gerekli ödemelerin yapıldığı, davacının yargılamanın herhangi bir safhasında hakedişlerin ödenmediğine ya da eksik ödendiğine ilişkin bir iddiası bulunmamasına karşılık, tazminat talebine konu iş kalemlerinin, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında hizmetin ifasına yönelik temin edilen mal veya hizmetlere yönelik olduğu, bu durumda, söz konusu iş kalemlerine ve oluştuğu ileri sürülen zararlara yönelik değerlendirmelerin özel hukuk sözleşmesine göre yapılması gerektiğinden, davacının idarece feshedilen sözleşmeye dayanan zararının tazminini adli yargı yerinden talep edebileceği anlaşıldığından, belirtilen iş kalemleri yönünden İdare Mahkemesi tarafından esasa ilişkin hüküm kurulmasında hukuki isabet görülmediği,
Öte yandan, davacının sözleşme öncesi döneme ilişkin olarak, bir başka anlatımla ihale mevzuatının uygulanması kapsamında idarece tesis edilen işlemler nedeniyle ortaya çıktığını iddia ettiği zararın tazmini istemine ilişkin hususların yeniden değerlendirilerek karar verilmesi gerektiğinden, Dairece yapılan ara kararıyla davalı idareden ve davacıdan; Sözleşme öncesi döneme ait ihale mevzuatının uygulanmasına ilişkin işlemler olarak değerlendirilen davaya konu tazminat istemi içerisinde yer alan sözleşme pulu, karar pulu ve Kamu İhale Kurumu payına ilişkin tutarların bildirilmesinin istenilmesine karar verildiği, sunulan bilgi ve belgelerden, 3.424,92-TL Kamu İhale Kurumu Payı (onbinde beş tahsilat), 38.975,65-TL sözleşme karar pulu damga vergisi, 64,936,58-TL sözleşme pulu damga vergisine ilişkin belgelerin sunulduğunun görüldüğü, bu durumda, sözleşme imzalanabilmesi için yapılan söz konusu ödemeler toplamı 107.337,15-TL’nin 17/11/2014 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle davacıya tazminen ödenmesi, fazlaya ilişkin talebin görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacının istinaf başvurusunun aktarılan gerekçe ile reddine, davanın bu kısmının (498.466,050-TL) görev yönünden reddine; davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen reddine, davanın kısmen kabulüne, 107.337,15-TL’nin 17/11/2014 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle davacıya ödenmesine, davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, anılan mahkeme kararının, 44.196,80-TL’ye ilişkin kısmının kaldırılmasına, davanın bu kısmının görev yönünden reddine, yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hükmedilen tutar üzerinden nispi olarak hesaplanan 11.336,79.-TL avukatlık ücretinin davalı taraftan alınarak davacıya verilmesine, 35.656,51.-TL avukatlık ücretinin ise davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı, aşırı düşük sorgulamasının hatalı olması nedeniyle usule aykırı olarak kesinleşen ihale kararı üzerine kurulan sözleşmeye güvenerek ve sözleşme konusu hizmetin ifası için yaptığı zorunlu yatırımlar dolayısıyla uğranılan zararın tazmininde idari yargının görevli olduğu, fesih işleminin temelinde idari işlemlerin bulunduğu, idari işlemler nedeniyle oluşan zararın tazmininde idari yargının görevli olduğu, görevsizlik kararının bozulması durumunda mevcut bilirkişi raporunun kendi içinde çeliştiği ve biyomedikal alanında uzman bilirkişi tarafından hazırlanmadığından hükme esas alınmaması gerektiği, eğer görevsizlik itirazı yerinde görülmezse idare lehine hükmedilen nispi vekâlet ücretinde hukuka uygunluk bulunmadığı, görevsizlik kararı ile davanın esası yönünde bir değerlendirme yapılmadığından adli yargı yerinde açılacak davanın esastan reddi hâlinde mükerrer vekâlet ücreti ödenmiş olacağı, görevsizlik kararı üzerine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekâlet ücretine hükmedildiği; Davalı idare tarafından, kararın tazminat talebinin kabulüne ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmadığı, bir işlemde hukuk kurallarına aykırılık görülerek iptal edilmiş olmasının hizmet kusurunun varlığının kabul edilmesi için yeterli olmadığı, dava konusu olayda 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata göre işlem tesis edildiği, mahkeme ve Kamu İhale Kurumu kararları doğrultusunda yapılan işlem ve uygulamalarda hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, olayda hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk hâllerinin varlığının araştırılarak tespit edilmediği, davanın kabul edilen kısmı açısından herhangi bir gerekçeye yer verilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın görevsizliğe ilişkin kısmında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek davacının bu kısma yönelik temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 24. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği; 31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Yargılama giderlerinin kapsamı” başlıklı 323. maddesinde, karar ve ilam harçları, posta giderleri, keşif ve bilirkişi ücretleri, vekille takip edilen davalarda yasa gereği takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinin birinci fıkrasında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği; 330. maddesinde, vekil ile takip edilen davalarda mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği; 332. maddesinde ise, yargılama giderlerine mahkemece re’sen hükmedileceği kural altına alınmıştır.
2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin birinci fıkrasında, “Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.” kuralı yer almıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlık Ücreti” başlıklı 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiş; 168. maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı; 02/01/2019 tarih ve 30643 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddine, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, görevsizlik veya yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunacağı, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücretinin ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarı geçemeyeceği, anılan Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde ise idare mahkemelerinde takip edilen davalar için duruşmalı ise 2.075,00-TL vekâlet ücretine hükmedileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
1. Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacının maddi tazminat talebinin kısmen kabulüne kısmen görev yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesi: Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, davacının istinaf başvurusunun reddine, davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen reddi ile davanın 107.337,15-TL’lik tazminat istemi yönünden kabulüne, kalan kısımlar yönünden davanın görev yönünden reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi: 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay’ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği açıktır.
Vekâlet ücreti, vekille takip edilecek davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti ve avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan vekâlet ücreti olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. İdari Yargılama Usulü Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yargılama giderlerine ilişkin kuralları incelendiğinde, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücretinin yargılama gideri olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, yargılama giderleri arasında sayılan vekâlet ücretinin hangi tarafa yükletildiğinin kararda gösterilmesi gerekmektedir. Avukatın hukukî yardımının karşılığı olan vekâlet ücretinin tutarı ise, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi esas alınmak suretiyle tespit edilmelidir. Karar tarihindeki tarifede ön inceleme tutanağından sonra görevsizlik kararı verilmesi durumunda duruşmalı işler için 2.075,00-TL vekâlet ücretine hükmedileceği belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından 27/12/2013 tarihinde yapılan ihalenin uhdesinde kalması üzerine sözleşme imzalayarak başladığı işin itiraz süreçleri sonucunda tasfiye edilmesi dolayısıyla uğradığını iddia ettiği 650.000,00-TL tutarındaki zararın davalı idareden kaynaklandığı ileri sürülerek bu zararın tazmini talebiyle açılan davada, ilk derece mahkemesi kararının Dairemizce bozulması üzerine bozma kararına uyan Bölge İdare Mahkemesi’nce sözleşme öncesi aşamaya ait 3 kalem harcamanın toplam tutarı olan 107.337,15TL’nin davalı idareden tazminine, geri kalan 542.662,85-TL’lik kısım için davanın görev yönünden reddine karar verildiği, bu kısım üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi’nin üçüncü kısmı uyarınca belirlenen 36.656,51-TL nispî vekâlet ücretine hükmedildiği anlaşılmaktadır.
Bakılan davada, bozma kararı doğrultusunda davanın esasına yönelik olmayan ve sadece görevli yargı yerinin tespiti mahiyetinde bir karar verilerek davanın görev yönünden reddi ile sonuçlanan kısım bakımından davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Tarife’nin ikinci kısmının ikinci bölümünde duruşmalı davalar için öngörülen 2.075,00-TL maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken, Tarife’nin üçüncü kısmı uyarınca nispî olarak belirlenen 36.656,51-TL tutarında vekâlet ücretine hükmedilmesinde usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.
Ancak, bu eksikliğin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Bölge İdare Mahkemesince verilen gerekçeli kararın hüküm fıkrasında yer alan ” 36.656,51-TL avukatlık ücretinin ise davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine” ibaresinin, “davanın görev ret ile sonuçlanan kısmı bakımından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için öngörülen 2.075,00-TL maktu vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine” şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı ve davalının temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, hüküm fıkrasında yer alan “36.656,51-TL avukatlık ücretinin ise davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine” ibaresinin, 2577 sayılı İdari Yargıla Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca, “davanın görev ret ile sonuçlanan kısmı bakımından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için öngörülen 2.075,00-TL maktu vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine” şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan taraflar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 10/10/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.