Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2019/7501 E.  ,  2022/3617 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/7501
Karar No : 2022/3617

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Akaryakıt Dağıtım Sanayi ve Ticaret
Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, bir kısım gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı, düzenlediği faturaların bir kısmının gerçeği yansıtmadığı, kayıtlarına aldığı bir kısım faturaların sahte olduğu yolundaki saptamaları içeren vergi tekniği raporunun esas alındığı inceleme raporu uyarınca 2016 yılının Nisan-Haziran dönemi için re’sen salınan geçici vergi ile tekerrür hükümleri uyarınca % 50 oranında artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki saptamalardan davacının, 2016 yılında Tüpraş dışındaki mükelleflerden yapılan bitüm alımları ile bitüm bağlayıcı üretimlerinin ve satışlarının gerçeği yansıtmadığı, özel tüketim vergisiz olarak alınan motorinin, özel tüketim vergisi sıfır olan bitüm bağlayıcı imalatında kullanıldığı izlenimi verilerek bir kısmının kayıt dışı, bir kısmının da muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge ile satılarak vergi kaybına sebebiyet verildiği sonucuna ulaşıldığından, tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı, 2014 yılının Ocak dönemine ilişkin olup 14/04/2015 tarihinde tebliğ edilerek kesinleşen vergi ziyaı cezasının 2016 yılına ilişkin vergi ziyaı cezasında tekerrüre esas alınabileceği gerekçesiyle geçici vergi aslı kaldırılmış, geçici vergi üzerinden tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiştir.
Bölge Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: 2016 yılında bitüm bağlayıcı üretimi yapıldığı ve üretimlerinin ihraç kayıtlı satıldığı, olayda re’sen tarh nedeninin bulunmadığı, davalı idare çalışanınca hazırlanan raporun karara esas alındığı, beyan ve iddialarının incelenmediği, vergi tekniği raporundaki tespitlerin eksik ve yanlış olduğu, kapasitelerinin % 25’inin dikkate alındığı, yeminli mali müşavirce tanzim edilen raporlardan hiç bahsedilmediği, iki bine yakın nakliye işleminin yok sayıldığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…’NUN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kısmen kabulüyle Vergi Dava Dairesi kararının, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, diğer hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adına, bir kısım alımlarını sahte faturayla belgelendirdiği, bir kısım satışları için muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenlediği ve bir kısım satışlarını da kayıt ve bayan dışı bıraktığı yolunda tespitleri içeren vergi tekniği raporunu esas alan vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016 yılının Nisan-Haziran dönemi için hesaplanan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırıldığı, 2014 yılının Ocak dönemine ilişkin olup 14/04/2015 tarihinde tebliğ edilerek kesinleşen 127,58-TL tutarındaki cezanın tekerrüre esas alındığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 38. maddesiyle değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 339. maddesinin birinci fıkrasında; vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı, artırım tutarının kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemine konu Vergi Dava Dairesi kararının, geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.
Uyuşmazlıkta, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan kısmı yönünden dava reddedilmişse de ceza hukukunun genel ilkelerinden olan lehe kanun ilkesi gereğince faile ceza öngören bir kanunda sonradan yapılan bir değişiklikle, eski cezaya nazaran daha hafif bir ceza kesilmesi öngörülmüşse faile daha hafif olan ceza uygulanacağından, 213 sayılı Kanun’un 339. maddesinde 7338 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle; tekerrür hükümleri uyarınca artırılacak tutarın, tekerrüre esas alınan cezadan fazla olamayacağı yolunda getirilen düzenleme dikkate alınarak yeniden karar verilmek üzere Vergi Dava Dairesi kararının değinilen hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziya cezasına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Temyiz isteminin kısmen kabulüne,
5. Kararın; vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
6. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına, 06/10/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
İdari işlemlerin yargısal denetiminin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olması karşısında bu denetimin maddi olayı da kapsadığının kabulü gerekir. Şöyle ki idari davaya konu işlemler, dayandığı, düzenlediği olaydan soyutlanmış olarak yargılamaya konu edilemez. Birçok idari uyuşmazlıkta maddi olanla hukuki olan arasında bir ayrım yapmak mümkün olmayabilir.
İdari davalarda inceleme konusu olan hukuki işlem niteliğindeki bir idari işlemdir. Hukuki işlemin incelenmesi, işlemin dayanağı durumunda bulunan maddi olaydan bağımsız bir inceleme değildir.
Adli yargıda maddi olay incelemesi yapılırken nasıl ki olayın subuta erip ermediği incelenerek bir sonuca ulaşılıyor ise idari yargıda da idarelerce tesis edilen işlemlerin dayanağını teşkil eden maddi olayın irdelenerek sonuca ulaşılması esastır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesinde, sahte belge “gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge” olarak tanımlanmaktadır.
Davacının bir kısım alımlarını sahte faturayla, bir kısım satışlarını muhteviyatı itibarıyla sahte belge ile belgelendirdiği ve bir kısım satışlarını kayıt ve bayan dışı bıraktığı yolunda tespitler içeren vergi inceleme raporuna istinaden yapılan tarhiyatın kaldırılması istemiyle açılan davayı sonuçlandıran Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesi kararına yöneltilen temyiz istemi hakkında, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitler değerlendirilmek suretiyle karar verilmesi gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.