Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2019/943 E.  ,  2022/5442 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/943
Karar No : 2022/5442

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi
VEKİLİ : Av. …
Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Meslek yüksekokulu Hukuk Bölümü Adalet Programı 4. derece öğretim görevlisi kadrosuna başvurarak ön değerlendirme ve yapılan sınav sonucu atanmaya hak kazanan davacı tarafından; 27/07/2016 tarih ve 29783 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname doğrultusunda hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda gönderilen bilgi notunda olumsuz durumlar bildirildiğinden bahisle atama işleminin yapılamadığına dair … tarih ve … sayılı Yalova Üniversitesi Rektörlüğü işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; her ne kadar, kamu hizmetine alınmada görevin gerektirdiği niteliklere uygun olarak genel şartlar yanında özel şartlar aranmasında ve bu kapsamda görevin önem ve özelliği de gözönünde bulundurularak güvenlik ve arşiv araştırmasının olumlu olması şartı getirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamakta ise de, olayda, yapılan güvenlik soruşturması kapsamında olumsuz durumların bulunduğuna ilişkin istihbari nitelikte bilginin ve bu olumsuz durumların ne olduğunun davalı idarece açıklanamadığı ve somut bilgi veya belgelerle de desteklenmediği görüldüğünden davacının anılan göreve atama işleminin yapılamadığına dair dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmediği sonucuna varılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının atamasının yapılmamasına ilşikin işlemin dayanağı olan bilgi ve belgelerin incelenmesi amacıyla Ara Kararı ile Ankara Emniyet Müdürlüğü’nden PVSK 7. madde kapsamında elde edilen istihbari bilgilerin gönderilmesinin istenildiği, gelen cevabı yazıların incelenmesinden davacının “FETÖ/PDY ile müzahir bankada SGK kaydına rastlanıldığı, ağabeyinin FETÖ/PDY örgüt evlerinde kaldığı” bilgisi nedeniyle davacının Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığının anlaşıldığı, davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu elde edilen bilgilerin davacının FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu anlamına gelmeyeceği açık olmakla birlikte; kamu hizmetini etkin ve verimli bir şekilde yürütmekle görevli olan idarelerin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantılı olabileceği şüphesi bulunan kişilerin atamasını yapıp yapmama konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, dolayısıyla davacı hakkında yapılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin, davacının atamasının yapılmamasını gerektirecek nitelikte olduğu vicdani kanaatine varıldığından kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinafa konu karar kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı vekili tarafından, müvekkili hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmadığı, müvekkili hakkında güvenlik soruşturması yaptırılan imzasız ve resmi olmayan belgede kendisi hakkında olumsuz herhangi bir durumun bulunmadığı, söz konusu belgede yer alan bilgilerin mutlak surette teyit edilmesi gerektiği, FETÖ/PDY müzahir bankada müvekkilinin Haziran 2011 ile Nisan 2014 yılları arasında çalıştığı, gerek çalıştığı dönemde gerekse de olağanüstü dönemde böyle bir çalışma kaydının bulunmasının herhangi bir suç veya kusur teşkil etmeyeceği, müvekkilinin ağabeyi ile ilgili bilginin şahsilik ilkesi gereği herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmaması gerektiği, kaldı ki ağabeyinin hangi tarihlerde evde kaldığına dair herhangi bir bilginin de söz konusu belgede yer almadığı, dolayısıyla teyite muhtaç birçok durumun bulunmasına rağmen mahkeme kararına söz konusu belgenin gerekçe olarak gösterilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel şartları düzenleyen 48. maddesinin A bendinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının gerektiğinin düzenlendiği, bu kapsamda davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması sonucu Emniyet tarafından gönderilen bilgilerin incelenmesi sonucunda güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna kanaat getirilerek davacının atamasının yapılmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemine konu Bölge Mahkemesi kararının eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının Çınarcık Meslek Yüksekokulu Hukuk Bölümü Adalet Programı 4. derece öğretim görevlisi kadrosuna yaptığı başvuru üzerine, yapılan ön değerlendirme ve sınav sonucunda atanmaya hak kazandığı, akabinde davalı idarece 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname doğrultusunda hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda gönderilen bilgi notundaki olumsuz durumların değerlendirilmesi üzerine davacının atamasının yapılmaması üzerine, davacı tarafından atamasının yapılmamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle işbu dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun dava konusu işlem tarihindeki 48. maddesinde “Madde 48 – (Değişik: 12/5/1982 – 2670/14 md.) Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır. A) Genel şartlar: 1. Türk Vatandaşı olmak, 2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, 3. Bu Kanunun 41’nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 5. (Değişik: 23/1/2008 – 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak. 6. Askerlik durumu itibariyle; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…) akıl hastalığı (…) bulunmamak. 8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak. B) Özel şartlar: 1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41 nci maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak, 2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak.” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa Mahkemesi’nin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiş ise de; Anayasa’nın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153. maddesinde; Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının kesin olduğu, iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı, Anayasa Mahkemesi’nin bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi’nin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda Türkiye Büyük Millet Meclisinin, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlayacağı, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazetede hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 12/12/1989 tarih ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, “Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmasına” ilişkin hususlar belirlenmiştir.
Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, her ne kadar 657 sayılı Kanun’un anılan hükmü Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş ise de; dava konusu işlem tarihi olan 17/10/2018 tarihi itibariyle düzenlemenin yürürlükte olduğu, anılan düzenleme uyarınca davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapıldığı görüldüğünden, işin esasına girilerek değerlendirme yapılması gerekmektedir.
İptal davaları idarî işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalardır. İdari işlem ise idarenin kamu gücü kullanarak tek taraflı olarak tesis ettiği hukuki sonuç doğuran işlemdir. İdareyi işlem yapmaya sevk eden maddi ve hukuki etkenler ise idari işlemin sebep unsurunu oluşturmaktadır.
Dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuki denetiminin yapılabilmesi; bu değerlendirmeyi haklı kılan maddi sebeplerin yargılama esnasında davalı idarece ortaya konulmasına ve izah edilmesine bağlıdır. Bu konudaki yükümlülük şüphesiz öncelikle dava konusu işlemi tesis eden davalı idareye aittir. Bununla birlikte idari yargı mercilerince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesinde öngörülen resen araştırma ilkesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü için her türlü inceleme ve araştırmanın yapılması da mümkün hatta olayın niteliğine göre gereklidir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünce yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda, … tarih ve … sayılı “gizli” ibareli yazı ile davacının, FETÖ/PDY ile müzahir bankada SGK kaydına rastlanıldığı, abisinin FETÖ/PDY örgüt evlerinde kaldığı şeklinde ismi geçen şahıs olduğunun bildirilmesi nedeniyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğu kanaatine varılarak davalı idarece atama işleminin yapılmamasına karar verildiği görülmektedir.
Bölge İdare Mahkemesince öncelikle; davalı idarece dava dosyasına sunulan, davacı hakkında terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut irtibatı olduğu yönünde değerlendirme yapılmasına dayanak teşkil eden tespitlerin somutlaştırılmak suretiyle değerlendirilmesi ve tespitlerin irtibat ve iltisak noktasında değerlendirilmesi suretiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü için;
Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan; davacının FETÖ/PDY terör örgütüne ait müflis Asya Katılım Bankası’nda çalışma kaydının bulunup bulunmadığının, çalışma kaydı bulunuyor ise hangi tarihlerde çalıştığının sorularak, konu ile ilgili bilgi belgelerin temin edilerek, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut irtibatının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu yönde bir araştırma yapılmaksızın salt Emniyet tarafından gönderilen belgeler incelenmek suretiyle karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Kaldı ki; İstanbul Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü’nce “gizli” ibareli gönderilen ve davacı hakkında FETÖ/PDY yönünden bir kısım tespitlerin yer aldığı araştırma tutanağında da, “FETÖ/PDY müzahir şirketlerde SGK kaydı bulunanlar ile ilgili verilerin Sosyal Güvenlik Kurumundan teyit edilmesinin ve Bankasya’da hesabı bulunan şahısların hesap hareketleri ile ilgili Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve MASAK’tan görüş alınması gerekliliğine vurgu yapıldığı görülmektedir.
Öte taraftan, doğrudan davacıya isnat edilemeyecek olan aile üyeleriyle ilgili bilgi notunda yer alan tespitlerin sadece bu haliyle FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisak noktasında aleyhe bir durum olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, belirtilen hususlarda araştırma yapılmaksızın, eksik incelemeye istinaden verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan … yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 06/10/2022 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.