Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2019/6480 E.  ,  2022/5445 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/6480
Karar No : 2022/5445

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi
VEKİLLERİ : Av. … – Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Üniversitesi … Meslek Yüksekokulu Ulaştırma Hizmetleri Bölümü Marina ve Yat İşletmeciliği Programı için ilân edilen Öğretim Görevlisi kadrosuna müracaat eden ve atanmaya hak kazanan davacı tarafından; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle atama işleminin iptal edilmesine dair Personel Daire Başkanlığı’nın … gün ve … sayılı yazısıyla bildirilen davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…,K:… sayılı kararda; güvenlik araştırması sonucunda davacının müşterisi ve çalışanı olduğu kuruluşların irtibatlı olduğu FETÖ/PDY terör örgütünün; tehdit, şantaj, cebir, şiddet ve diğer yasal olmayan yöntemleri kullanarak, tüm Anayasal kurumları baskı altına almayı, zaafa uğratmayı, yönlendirmeyi ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmayı hedefleyen, Fetullah Gülen tarafından kurulmuş silahlı bir terör örgütü olduğu tartışmasız olup, somut olayda, dosyada mevcut bilgi-belgeler ile davacıya yönelik yapılan güvenlik soruşturması evrakının tetkikinden; davacının kesin olarak anılan yapı ile ilgisi olduğu anlamına gelmemekle birlikte, söz konusu yapının özelliği ile yürütülecek olan kamu hizmetinin önemi ve niteliği de dikkate alındığında, davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; davalı idarenin takdir hakkı kapsamında olumsuz değerlendirilmesi ve bu değerlendirmeye dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı vekili tarafından, istinaf kararınında herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin istinaf isteminin reddine karar verildiği, istinaf kararının gerekçesiz olarak verilmesinin adil yargılanma hakkının bir unsuru olan hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiği anlamına geldiği, müvekkili hakkında herhangi bir ceza soruşturması veya kovuşturması bulunmamasına rağmen atamasının iptal edildiği, müvekkilinin yalnızca çalışmış olduğu kurumun kapatılması ve bu kurumda SGK kaydının olmasının tek başına güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğu anlamına gelmeyeceği ileri sürülerek istinaf kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 657 sayılı Kanunun 48. maddesine 01/02/2018 tarihinde eklenen ibare ile ilk defa kamuya atanacak kişiler hakkında güvenlik ve arşiv araştırması yapılmasının zorunluluk olduğu, bu kapsamda davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması sonucu Gaziantep Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilen bilgilerin değerlendirilmesi sonucunda güvenlik soruşturmasının olumsuz bulunması sebebiyle davacının atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istinaf kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemine konu Bölge Mahkemesi kararının eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… Üniversitesi … Meslek Yüksekokulu Ulaştırma Hizmetleri Bölümü Marina ve Yat İşletmeciliği Programı için ilân edilen Öğretim Görevlisi kadrosuna müracaat eden ve atanmaya hak kazanan davacı hakkında … tarih ve … sayılı yazı ile … İl Emniyet Müdürlüğü’nden güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının talep edildiği, Emniyet Makamınca yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda … tarih ve … sayılı “gizli” ibareli yazı ile “davacının; TMSF’ye devredilen Bank Asya’da 2014 yılında artan hesap kaydının bululunduğu, Fetö/Pdy Terör Örgütü ile İltisaklı olduğu gerekçesiyle OHAL Kapsamında çıkarılan KHK ile Kapatılan Şirkette 2012-2016 yılları arasında Denizcilik İşletmeleri Yöneticisi olarak SGK kaydının bulunduğu”nun bildirilmesi üzerine, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle davacının atama işleminin iptaline karar verilmiştir.
Bunun üzerine; davacı tarafından, atama işleminin iptaline dair işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun dava konusu işlem tarihindeki 48. maddesinde “Madde 48 – (Değişik: 12/5/1982 – 2670/14 md.) Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır. A) Genel şartlar: 1. Türk Vatandaşı olmak, 2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, 3. Bu Kanunun 41’nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 5. (Değişik: 23/1/2008 – 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak. 6. Askerlik durumu itibariyle; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…) akıl hastalığı (…) bulunmamak. 8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak. B) Özel şartlar: 1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41 nci maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak, 2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak.” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa Mahkemesi’nin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiş ise de; Anayasa’nın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153. maddesinde; Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının kesin olduğu, iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı, Anayasa Mahkemesi’nin bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi’nin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda Türkiye Büyük Millet Meclisinin, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlayacağı, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazetede hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 12/12/1989 tarih ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, “Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmasına” ilişkin hususlar belirlenmiştir.
Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, her ne kadar 657 sayılı Kanun’un anılan hükmü Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş ise de; dava konusu işlem tarihi olan 17/10/2018 tarihi itibariyle düzenlemenin yürürlükte olduğu, anılan düzenleme uyarınca davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapıldığı görüldüğünden, işin esasına girilerek değerlendirme yapılması gerekmektedir.
İptal davaları idarî işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalardır. İdari işlem ise idarenin kamu gücü kullanarak tek taraflı olarak tesis ettiği hukuki sonuç doğuran işlemdir. İdareyi işlem yapmaya sevk eden maddi ve hukuki etkenler ise idari işlemin sebep unsurunu oluşturmaktadır.
Dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuki denetiminin yapılabilmesi; bu değerlendirmeyi haklı kılan maddi sebeplerin yargılama esnasında davalı idarece ortaya konulmasına ve izah edilmesine bağlıdır. Bu konudaki yükümlülük şüphesiz öncelikle dava konusu işlemi tesis eden davalı idareye aittir. Bununla birlikte idari yargı mercilerince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesinde öngörülen resen araştırma ilkesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü için her türlü inceleme ve araştırmanın yapılması da mümkün hatta olayın niteliğine göre gereklidir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında … İl Emniyet Müdürlüğünce yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda, … tarih ve … sayılı “gizli” ibareli yazı ile “davacının; TMSF’ye devredilen Bank Asya’da 2014 yılında artan hesap kaydının bululunduğu, Fetö/Pdy Terör Örgütü ile İltisaklı olduğu gerekçesiyle OHAL Kapsamında çıkarılan KHK ile Kapatılan Şirkette (2012-2016) yılları arasında Denizcilik İşletmeleri Yöneticisi olarak SGK kaydının bulunduğu”nun bildirilmesi nedeniyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğu kanaatine varılarak davalı idarece atama işleminin iptal edilmesine karar verildiği görülmektedir.
Bölge İdare Mahkemesince öncelikle; davalı idarece dava dosyasına sunulan, davacı hakkında terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut irtibatı olduğu yönünde değerlendirme yapılmasına dayanak teşkil eden tespitlerin somutlaştırılmak suretiyle değerlendirilmesi ve tespitlerin irtibat ve iltisak noktasında değerlendirilmesi suretiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü için; Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonundan ve Mali Suçlar Araştırma Kurumun(MASAK)’dan; davacının, müflis Asya Katılım Bankası AŞ’de katılım ya da cari hesabının bulunup bulunmadığının sorularak var ise ilgili belge ve raporların (şahıs, hesap no, hesap açılma tarihi, işlem tarihleri, işlemlerin mahiyeti, tutarı yer alacak şekilde), Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan; davacının FETÖ/PDY terör örgütüne ait müflis Asya Katılım Bankası’nda çalışma kaydının bulunup bulunmadığının, çalışma kaydı bulunuyor ise hangi tarihlerde çalıştığının sorularak, konu ile ilgili bilgi belgelerin temin edilerek, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut irtibatının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu yönde bir araştırma yapılmaksızın salt Emniyet tarafından gönderilen belgeler incelenmek suretiyle karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Kaldı ki; Gaziantep Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü’nce “gizli” ibareli gönderilen ve davacı hakkında FETÖ/PDY yönünden bir kısım tespitlerin yer aldığı araştırma tutanağında da, “FETÖ/PDY müzahir şirketlerde SGK kaydı bulunanlar ile ilgili verilerin Sosyal Güvenlik Kurumundan teyit edilmesinin ve Bankasya’da hesabı bulunan şahısların hesap hareketleri ile ilgili Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve MASAK’tan görüş alınması gerekliliğine vurgu yapıldığı görülmektedir.
Bu itibarla, belirtilen hususlarda araştırma yapılmaksızın, eksik incelemeye istinaden verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 06/10/2022 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.