DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1725 E.  ,  2022/2734 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1725
Karar No : 2022/2734

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2016/57727, K:2021/4349 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların ihraç tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi, özlük haklarının iadesine karar verilmesi ve 6749 sayılı Kanun’un (667 sayılı KHK’nin) 3 ve 10. maddelerinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2016/57727, K:2021/4349 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının 6749 sayılı Kanun’un (667 sayılı KHK’nin) 3. maddesi ile ilgili Anayasa’ya aykırılık iddiası yerinde görülmediğinden, 6749 sayılı Kanun’un (667 sayılı KHK’nin) 10. maddesi ile ilgili Anayasa’ya aykırılık iddiası hakkında ise, anılan maddenin Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2016/205, K:2019/63 sayılı kararı ile iptaline karar verilmesi nedeniyle karar verilmesine imkan bulunmadığından işin esasına geçilmiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla esastan reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının … esasına kaydedildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”ndan; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Diğer hususlar yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün yargıda etkin olduğu dönemde yargıda önemli makam olan Hakimler ve Savcılar Kurulu Müfettişi ve Hakimler ve Savcılar Kurulu Başmüfettişi olarak atanmasının, yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların ihraç tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin, ceza hukuku anlamında bir ceza olması nedeniyle ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin sağlanması gerektiği, tetkik hakiminin görüşü tarafına tebliğ edilip karşı görüşü alınmadan karar verildiğinden çekişmeli yargılama ilkesine aykırı bir yargılama yapıldığı, 667 sayılı KHK ile getirilen düzenlemenin suç ve ceza içeren düzenleme mahiyetinde olmasına rağmen geçmişe etkili olarak uygulanması nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ile suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği,667 sayılı KHK’nin 3. maddesinde yer alan “iltisak” ve “irtibat” kavramları muğlak olduğundan, anılan düzenlemenin hukuki öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik ilkesine aykırı olduğu, olağanüstü hal döneminde, olağanüstü halin gerektirdiği ölçüde, olağanüstü hale neden olan konularla ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı geçici tedbirler alınabileceğinden, olağanüstü halin sona ermesi ile birlikte mesleğinden çıkarılmasına ilişkin işlemin dayanağının kalmadığı, meslekten çıkarılmasına esas bilgi ve belgelerin tarafına tebliğ edilmediği, meslekten çıkarma kararının tesis edildiği tarih itibarıyla hakkında herhangi bir delil bulunmaması nedeniyle kararın keyfi nitelikte olduğu, ByLock uygulamasını kullanmadığı, bu nedenle ID numarası, kullanıcı adı ve şifresinin bulunmadığı, bu hususa ilişkin hakkında düzenlenmiş ayrıntılı tespit tutanağının da bulunmadığı, öte yandan, ByLock uygulamasına ait veriler kanuna aykırı olarak elde edilmiş olduğundan yasa dışı delil niteliğinde olup herhangi bir yargılamada kullanılamayacağı, ByLock deliline ilişkin hard disk ve flaş bellek tarafına verilmediğinden delillere erişim açısından silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği, aleyhine beyanda bulunan tanıkların etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler olduğu, salt kendini kurtarma gayesi ile beyanda bulundukları, beyanlarının özgür iradelerine dayanmadığı, aynı eylem sebebiyle bir kişi hakkında iki ayrı yargılama yapılmaması gerektiğinden verilen kararın söz konusu kurala aykırı olduğu, meslekten çıkarılmasına ilişkin tedbirin ölçülü olmadığı, sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğine dair herhangi somut bir delil bulunmadığı, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uyulmadığı, çekirdek haklara müdahalede bulunulduğu, temyize konu kararla adil yargılanma hakkının, disiplin cezası veren merciin bağımsız ve tarafsız olma/görünme ilkesinin, davanın yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkemede görülmesi ilkesinin, masumiyet karinesinin, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin, ayrımcılık yasağının, özel hayata saygı hakkının, eğitim ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, söz konusu kararın davacı tarafından temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında verilecek kararın sonucunun beklenilmesi gerekmemektedir.
Bu nedenle, temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 07/12/2021 tarih ve E:2016/57727, K:2021/4349 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 05/10/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.