Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2018/4113 E. , 2022/5297 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/4113
Karar No : 2022/5297
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Pazarlama Petrol Gıda Metal Medikal Otomotiv İnşaat ve Yapı Malzemeleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına ilişkili kişi ve şirketlere karşılıksız ödünç vermek ve emsaline göre düşük bedelle taşınmaz satmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu, kanunen kabul edilmeyen giderlerinin beyannameye intikal ettirilmediği ve örtülü kazanç dağıtımı nedeniyle hesaplanan faiz geliri karşılığında fatura düzenlenmediği, bir yıldan uzun süre tahsil edilmeyen alacakların “Alacaklar Hesabı”nda izlenmesinin muhasebe standartlarına, tek düzen hesaplarına aykırı olduğu yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re’sen tarh edilen 2011 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Vergi İnceleme Raporunun incelenmesinden; “136 Diğer Çeşitli Alacaklar Hesabı”nın 31.12.2011 tarihinde 14.719.971,19 TL borç bakiyesi ile kapandığı, bu bakiyenin bir kısmının “136.4-… Petrol Gıda Ltd.Şti”. ve “136.6-… Otomotiv İnş.Met.San.Tic.Ltd.Şti.” alt hesaplarında takip edilen alacaklardan oluştuğu ve bu tutar için faiz hesaplanmamasına ilişkin olarak mükellef kurum temsilcisinin “Kurum ortaklarından ve çalışanlarından alınan bilgiye göre, 136.4 ve 136.6 nolu hesap bakiyeleri kurumun grup şirketlerine finansman sağlamak amacıyla ödünç olarak verdiği değerlerden oluşmaktadır…” ifadesinde bulunduğu ve bu ifadesin tutanağın 20. maddesi ile kayıt altına alındığı ve bizzat şirket yetkilisi tarafından ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalandığının görüldüğü, şirketin kendi ortaklarına veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek veya tüzel kişilere verdiği borç para karşılığında hesapladığı faiz ile emsal faiz arasındaki fark kadar veya hiç faiz hesaplamamışsa emsal faiz kadar bir tutarı ortaklarına örtülü kazanç olarak dağıtmış sayılacağı, olayda, davacıya ait muhasebe kayıtlarında “Diğer Çeşitli Alacalar Hesabı”nın 136.4 ve 136.6 alt hesaplarında bir alacak- borç ilişkisinin olduğu, şirket ile ilişkili kişi konumundaki şirketler arasında gerçekleşen para transferinin şirket işlerine yönelik olduğuna ilişkin bir tespit bulunmadığı ve davacı şirket temsilcisince grup şirketlerine verilen ödünç paranın bu şirketlerin finansman ihtiyacını karşılamak amacıyla yapıldığını ifade edildiği, yapılan adatlandırma sonucuna göre davacı şirketin (20.384,32+424.324,80=) 444.709,12.-TL tutarında faiz gelirini beyan etmediğinin anlaşıldığı, öte yandan tutanakların, delilleri içinde toplayan, mükellef ya da yetkilisinin imzasını taşıması dolayısıyla ispat gücünü haiz bir belge olması, inceleme raporu dayanağı tutanağın, davacı şirket yetkilisince ihtirazi kayıt konulmadan imzalanmış bulunması karşısında, davacı şirket ile anılan şirketler arasında 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13.maddesinin aradığı anlamda bir ilişkinin bulunduğu ve ilgili şahıslara faizsiz borç para kullandırıldığı sonucuna varılmış olup, davaya konu tarhiyatın, davacı şirket tarafından grup şirketlerine verilen borç ile ilgili faiz hesaplanmayarak örtülü kazanç dağıtımında bulunulması nedeniyle davacı şirketin 2011 yılında kullandığı banka kredilerine ilişkin faizlerin ortalaması olan %11,19 oranının esas alınması suretiyle hesaplanan faizin kurum kazancına ilave edilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı, davacı şirketin “136.12-Diğer Çeşitli Alacaklar” alt hesabında takip edilen alacakların alt hesap isminde belirleme bulunmamakla birlikte şirket temsilcisinin, 136.12 nolu Hesabın yapılan inşaat işi nedeniyle borçlanmalardan kaynaklandığını ve bu işlemleri tamamen şirket ortağı …’nun takip ettiğini ifade etmesi nedeniyle anılan hesabın şirket ortağı … tarafından kullanıldığının kabul edilerek, kullandırılan nakit kaynaklar için faiz hesaplanmaması nedeniyle davacı şirketin elde etmekten yoksun kaldığı faiz tutarının hesaplanarak kurumlar vergisi matrahına dahil edildiğinin görüldüğü, 136.12 nolu hesap açısından inceleme elemanına verilen ifadede, “şirket o yıllarda bir alışveriş merkezi inşaatı yapmış, bu inşaat işinden dolayı büyük ölçüde borçlanmıştır. Bu işlemleri tamamen şirket ortağı … takip etmiştir. Bu borçlanmalar ve bu borçlanmalardan oluşan büyük zararlar hesabın bu şekli ile büyümesine yol açmıştır. Şirketin alacağı olmadığından bu hesaplara adat hesaplaması yapılmamıştır.” şeklinde beyanda bulunmasına rağmen, inceleme elemanınca para hareketlerinin gerçek mahiyetinin araştırılmadığı, karşıt inceleme yapılmadığı, söz konusu para aktarımının ortak tarafından şahsi menfaat sağlama yönünde kullanıldığına veya ödünç para verildiğine dair bir tespit de bulunmadığı, bu bakımdan, davacı tarafından 136.12 “Diğer Çeşitli Alacaklar” alt hesabında takip edilen paraların şirkete ait ödemelerin yapılması amacına yönelik olduğu yolundaki iddialar dikkate alınmadan yapılan incelemenin, 213 sayılı Kanunun 134. maddesinde öngörülen, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırma ve tespit etme amacına uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığı, dolayısıyla, şirket kaynaklarının ortaklara karşılıksız kullandırıldığı kabul edilerek transfer fiyatlandırması yoluyla kazancın ortaklara örtülü olarak dağıtıldığı hususunun açıkça ve hukuken geçerli şekilde tespit edilmediği anlaşıldığından, tarhiyatın, eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak davacı şirket tarafından şirket ortağına verilen borç ile ilgili örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğundan bahisle belirlenen kısmında yasal isabet bulunmadığı, davacı şirketin stoklar hesap grubunun hareketine ilişkin bilgilerin denetiminde, 1.210.000,00-TL maliyet bedeli ile 152.02 nolu Hesapta takip edilen iş yerlerinin ilişkili kişi konumundaki … Motorlu Araçlar İnş.Paz.San.Tic.A.Ş.’ye maliyetinin çok altında bir bedel olan KDV hariç 537.797,00-TL’ye satıldığının tespit edildiği, üç taşınmazın, maliyetinin %44,45 oranında düşük bedelle ilişkili kişi olan grup şirketine satılmasının söz konusu iş yerlerinin emsallerine göre düşük fiyattan satıldığını gösterdiği, davacı şirketin ilişkili kişilere sattığı iş yerlerinin satış fiyatını emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda belirlemediği, bu amaçla maliyet artı yöntemine göre takdir olunan emsal değerlerin emsallere uygun fiyat olarak dikkate alınması gerektiği, davacı şirketin kaynaklarını grup şirketlerine kullandırmasına rağmen bu tutarlar karşılığında faiz tahakkuk ettirmediği sonucuna ulaşılarak bulunan matrah farkı üzerinden tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, davacı şirketin, 1.210.000,00-TL maliyet bedeli ile 152.02 nolu hesapta takip edilen iş yerlerinin ilişkili kişi konumundaki … Motorlu Araçlar İnş.Paz.San.Tic.A.Ş.’ye maliyetinin çok altında bir bedel olan KDV hariç 537.797,00-TL’ye satılması ile ilgili olarak şirket temsilcisi tarafından söz konusu zararın sadece satışı yapılan büro satışlarına ilişkin olmayıp, inşaatın kalan maliyetinin oluşturduğu toplam zarar olduğu iddia edilmekte ise de
1 sıra numaralı Muhasebe Sistemleri Uygulama Genel Tebliği’nde, 152 “Mamüller Hesabı” da, üretim işletmelerinin çalışmaları sonunda elde edilen ve satışa hazır hale gelen mamullerin izlendiği, üretimi tamamlanan mamullerin yarı mamüller hesabından alınarak bu hesaba borç kaydedileceğinin, satılması veya herhangi bir nedenle işletmeden çıkması ile alacaklandırılacağının belirtildiği, 620 “Satılan Mamüller Maliyeti Hesabı”nda satılan mamüllerin maliyetlerinin izlendiği, bu Hesabın bir gider hesabı olduğu ve gelir tablosunda yer aldığı, bilançoda yer almadığı, satılan mamullerin maliyet tutarının bu hesaba borç kaydedileceğinin, 152 “Mamuller Hesabı”na ise alacak olarak kaydedileceğinin belirtilmesi karşısında, davacı şirketin defter kayıtlarına göre, 152.02 “… İş Merkezi Dükkan ve Mağaza” alt hesabından 1.210.000,00 TL tutarındaki maliyetin 620 “Satılan Mamul Maliyeti” hesabına aktarıldığı görüldüğünden, tebliğ hükümleri uyarınca 152 “Mamuller Hesabı”ndan çıkartılan maliyetin satışı yapılan iş yerlerinin maliyetleri olduğunun kabulü gerektiği davacının aksi yöndeki iddiasına itibar edilmediği, buna göre, davacı şirketin 2011 yılında … İş Merkezinde bulunan üç iş yerinin, davacı şirket ortaklarının ortağı bulunduğu … Motorlu Araçlar İnş.Paz.San.Tic.A.Ş.’ne maliyetin çok altındaki bir bedelle satıldığı, davacı şirket ile anılan firma arasında 5422 sayılı Kanun’un örtülü kazanç dağıtımının varlığından bahsedebilmek için aradığı ilişkinin de olayda mevcut olduğu görüldüğünden, davacı şirket tarafından iş yerlerinin satış bedelini, kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde emsallere uygunluk ilkesine aykırı hareket edildiğinin tespiti üzerine, diğer yöntemlerin uygulanması mümkün olmadığından, “maliyet artı yöntemi” uygulanarak %2,25 brüt kar oranı dikkate alınmak suretiyle belirlenen matrah farkı ve tarhiyatın bu matrah farkına isabet eden kısmında yasaya aykırılık bulunmadığı, davacı şirket temsilcisi nezdinde düzenlenen tutanakta, şirket temsilcisinin 2011 genel yönetim giderleri hesabında görülen 538,16-TL’nin sehven beyannamede gösterilmediğini ifade etmesi nedeniyle, yasal defterlere kanunen kabul edilmeyen gider olarak kaydedilen 538,16 TL’nin 2011 yılı kurumlar vergisi matrahına eklenmesinde de hukuka aykırılık görülmediği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353.maddesinin 1.bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında ise hukuka uygunluk bulunmadığı, şirketin 2011 yılı defterleri üzerinde yapılan incelemede, bir yıldan fazla süreli alacakların tahsil edilmediği halde “120 Alıcılar Hesabı”nda takip edildiği, davacı şirket temsilcisinin “Tespitiniz doğrudur. … Metal ve … Gıda Tüketim Ltd.Şti’den görülen alacaklar tahsil edilmiş ancak, banka ödeme kayıtlarının muhasebeye iletilmemesi sebebi ile kapanış işlemi yapılmamıştır. Bu alacakların tahsil işlemi daha sonraki dönemlerde yapılmıştır.” şeklinde beyanda bulunduğunun görüldüğü, bu durumda, yetkilisinin kabulü ve nezdinde yapılan tespitlere istinaden tek düzen hesap planına ilişkin usul ve esaslara uymadığı açık olan davacı şirket adına belirtilen nedenle 213 sayılı Kanun’un 353.maddesinin 6.bendi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; tarhiyatın, davacı şirketin ortağı …’na karşılıksız ödünç vermek suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle belirlenen matrah farkına isabet eden kısmına ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353.maddesinin 1.bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ile tarhiyatın kanunen kabul edilmeyen giderlerin beyannameye intikal ettirilmemesi nedeniyle bulunan matrah farkına isabet eden kısmı ve 213 sayılı Kanun’un 353.maddesinin 6.bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden davanın reddi yolundaki hüküm fıkralarına yönelik istinaf başvurularının reddine, ilişkili şirketlere karşılıksız ödünç vermek ve emsallerine aykırı bedelle gayrimenkul satmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle yapılan kısmına ilişkin istinaf başvurusu ile ilgili olarak ise, ilişkili şirketlere kaynak aktarıldığını saptayan inceleme elemanınca örtülü olarak dağıtıldığı ileri sürülen faiz geliri ve hasılat farkı nedeniyle Hazinenin zarara uğrayıp uğramadığı yönünde bir inceleme yapılmadığı, tam mükellef olan davacı şirketin 2011 yılında, tam mükellef olan şirketlerle yurt içinde gerçekleştirdiği işlemlerin, uyuşmazlığa konu dönemde yürürlükte bulunan 5520 sayılı Kanun’un 13.maddesinin 7.bendinde öngörülen Hazine zararı koşulunun aranacağı taraf işlemlerinden olduğu, kaynak aktarılan şirketler nezdinde gerçekleştirilecek inceleme sonucuna göre işlemin tarafları yönünden belirtilen karşılaştırmanın yapılarak Hazine zararının varlığının tespiti gerektiği, inceleme elemanınca ve davalı idarece bu yönde bir inceleme ve tespit yapılmadan, sadece Kanun koyucunun öngördüğü diğer koşulların varlığı ortaya konulmak suretiyle davacı şirketin … Petrol Gıda İnşaat Ticaret Limited Şirketi, … Otomotiv İnşaat Metal Sanayi Ticaret Limited Şirketi ve … Motorlu Araçlar İnşaat Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketine örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu sonucuna ulaşılarak bulunan matrah farklarının ve dava konusu tarhiyatın bu matrah farklarına isabet eden kısmının eksik incelemeye dayandığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, dolayısıyla bu kısma ilişkin cezalı tarhiyat yönünden davanın reddinde hukuka uygunluk görülmediği belirtilerek, istinaf başvurularının kısmen kabulüne, kısmen reddine, davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI :Davalı idare tarafından, idarece yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, aksi yöndeki kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Temyiz dilekçelerinde belirtilen hususlar kararın; tarhiyatın, davacı şirketin ortağı …’na karşılıksız ödünç vermek suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle belirlenen matrah farkına isabet eden kısmı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353.maddesinin 1.bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ile tarhiyatın kanunen kabul edilmeyen giderlerin beyannameye intikal ettirilmemesi nedeniyle bulunan matrah farkına isabet eden kısmı ve 213 sayılı Kanun’un 353.maddesinin 6.bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Kararın ilişkili şirketlere karşılıksız ödünç vermek ve emsallerine aykırı bedelle gayrimenkul satmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle yapılan kısmına ilişkin kurulan hüküm fıkrasına ilişkin temyiz istemine gelince;
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 11. maddesinde; transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazançların, kurum kazancının tespitinde indirim yapılmasının kabul edilmeyeceği; 13. maddesinin (1) işaretli bendinde kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı, alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği kurala bağlanmış, 13. maddeye, 6 Haziran 2008 tarih ve 26898 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5766 sayılı Kanun’un yayımı tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesiyle eklenen (7) işaretli bentte, tam mükellef kurumlar ile yabancı kurumların Türkiye’deki iş yeri veya daimi temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulünün Hazine zararının doğması şartına bağlı olduğu hüküm altına alınarak, söz konusu bentte Hazine zararı, emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat ve bedeller nedeniyle kurum ve ilişkili kişiler adına tahakkuk ettirilmesi gereken her türlü vergi toplamının eksik veya geç tahakkuk ettirilmesi olarak tanımlanmıştır.
Örtülü kazanç dağıtımı kurumlar vergisi mükellefi olan bir şirketin vergilendirilmemiş kazancının yasal kazanç dağıtımı ya da sermayenin geri ödenmesi söz konusu olmadan ortaklara veya ortakların yakınlarına aktarılmasıyla gerçekleşmektedir. Örtülü kazanç dağıtımına ilişkin yasal düzenlemelerin amacı kuruma ait kazancın tamamen ya da kısmen vergiye tabi tutulmaksızın kurum dışına çıkarılmasını önlemektir.
Bölge İdare Mahkemesince her ne kadar davacı şirketin 2011 yılında, tam mükellef olan şirketlerle yurt içinde gerçekleştirdiği işlemlerin, uyuşmazlığa konu dönemde yürürlükte bulunan 5520 sayılı Kanun’un 13.maddesinin 7.bendinde öngörülen Hazine zararı koşulunun aranacağı taraf işlemleri olduğundan kaynak aktarılan şirketler nezdinde gerçekleştirilecek inceleme sonucuna göre işlemin tarafları yönünden yukarıda açıklanan karşılaştırmanın yapılarak Hazine zararının varlığının tespiti gerektiği halde, inceleme elemanınca ve davalı idarece bu yönde bir inceleme ve tespit yapılmadan, sadece Kanun koyucunun öngördüğü diğer koşulların varlığı ortaya konulmak suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu sonucuna ulaşılarak bulunan matrah farklarının ve dava konusu tarhiyatın bu matrah farklarına isabet eden kısmının eksik incelemeye dayandığı gerekçesiyle tarhiyatı iptal etmiş ise de dosyanın incelenmesinden şirketin “136 Diğer Çeşitli Alacaklar” hesabının 31.12.2011 tarihinde 14.719.971,19 TL borç bakiyesi ile kapandığı, bu bakiyenin bir kısmının “136.4-… Petrol Gıda Ltd.Şti”. ve “136.6-… Otomotiv İnş.Met.San.Tic.Ltd.Şti.” alt hesaplarından takip edilen alacaklardan oluştuğu ve bu tutar için faiz hesaplanmamasına ilişkin olarak mükellef kurum temsilcisinin “Kurum ortaklarından ve çalışanlarından alınan bilgiye göre, 136.4 ve 136.6 nolu hesap bakiyeleri kurumun grup şirketlerine finansman sağlamak amacıyla ödünç olarak verdiği değerlerden oluşmaktadır…”beyan ve ifadesinde bulunulduğu ve bu beyanın tutanağın 20. maddesi ile kayıt altına alındığı ve bizzat şirket yetkilisi tarafından ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalandığı ayrıca davacı şirketin stoklar hesap grubunun hareketine ilişkin bilgilerin denetiminde, 1.210.000,00-TL maliyet bedeli ile 152.02 nolu hesapta takip edilen işyerlerinin ilişkili kişi konumundaki … Motorlu Araçlar İnş.Paz.San.Tic.A.Ş.’ye maliyetinin çok altında bir bedel olan KDV hariç 537.797,00-TL’ye satıldığı, maliyeti 1.210.000,00-TL olan üç adet büro işyerinin maliyetinin %44,45 aşağısına ilişkili kişi olan grup şirketine satılmasının söz konusu işyerlerinin emsallerine göre düşük fiyattan satıldığını gösterdiği, davacı şirketin ilişkili kişilere sattığı işyerlerinin satış fiyatını emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda belirlemediği görülmekle temel amacı kar elde etmek olan ticari bir işletmenin parasını faizsiz veya düşük faiz ile başkasına kullandırması, iş yerlerini emsallerinin altında satmış olması işletmenin atıl fonlarının alternatif yatırım alanlarında değerlendirmesinden doğan kazançtan vazgeçmesi, hazineninde finansal kazanç üzerinden alınacak vergiden mahrum kalması anlamına gelir ki, paranın zamansal dönüşümünün dahi önem taşıdığı bir dönemde kurum kaynaklarının faizsiz kullandırılmasının ve emsallerine göre düşük fiyattan satılmış olmasının kurumun yoksun kaldığı bir kazancına dolayısıyla hazineninde vergi kaybına neden olacağından hazine zararının oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Aksi gerekçeyle tarhiyatı kaldıran Bölge İdaresi Mahkemesi kararının buna ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacı şirketin ortağı …’na karşılıksız ödünç vermek suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle belirlenen matrah farkına isabet eden kısmı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353.maddesinin 1.bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ile tarhiyatın kanunen kabul edilmeyen giderlerin beyannameye intikal ettirilmemesi nedeniyle bulunan matrah farkına isabet eden kısmı ve 213 sayılı Kanun’un 353.maddesinin 6.bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Anılan Vergi Dava Dairesi kararının ilişkili şirketlere karşılıksız ödünç vermek ve emsallerine aykırı bedelle gayrimenkul satmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle yapılan kısmına ilişkin kurulan hüküm fıkrasına ilişkin ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 29/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.