DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1278 E.  ,  2022/2653 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1278
Karar No : 2022/2653

TEMYİZ EDEN : 1- (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
2- DAVACI YANINDA MÜDAHİL :… Derneği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı
VEKİLLERİ: …
2- … Valiliği
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 26/05/2021 tarih ve E:2018/4596, K:2021/3160 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 30/09/2016 tarih ve 657 sayılı makam onayı ile yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin, … tarih ve … sayılı makam onayı ile değişik “Tıbbi işlemler” başlıklı 4. maddesinin ve bu Yönergeye ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinde anestezi uygulamalarına yer verilmemesi suretiyle oluşan eksik düzenleme ile buna dayalı olarak anestezi uzmanlarına özellikli işlem puanı verilmemesi ve ek ödeme yapılmaması yönündeki işlemin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 26/05/2021 tarih ve E:2018/4596, K:2021/3160 sayılı kararıyla;
Yüksek derecede maharet gerektiren ve Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde az sayıda gerçekleştirilen işlemlerin kamu hastanelerinde yapılmasının teşviki ve bu işlemleri bizzat gerçekleştirebilecek deneyimli hekimlerin kamuda istihdamını sağlamak amacıyla, Tıbbî İşlemler Yönergesinin eki Özellikli İşlemler Listesi’nin oluşturulduğu, bu listede organ ve doku nakilleri ağırlıklı olmak üzere bazı beyin cerrahisi, kalp ve damar cerrahisi ve genel cerrahi ameliyatlarının mevcut olduğu, toplamda puanlı 4340 işlemden 143 tanesinin özellikli Tıbbi İşlemler Listesine dâhil edildiği, özellikli tıbbî işlemler listesi düzenlemesi ile birlikte anestezi uzmanlarının da bu özellikli işlemlerin yapılmasına verdikleri katkı oranında desteklendiği, Özellikli İşlemler Listesi’nde yer alan branş uzmanlarınca verilen hizmetler ile anestezi uzmanlarınca verilen hizmetin aynı veya benzer nitelikte değerlendirilmesine olanak bulunmadığı,
Bu duruma göre, Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin “Tıbbi işlemler” başlıklı 4. maddesinin ve bu Yönergeye ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinin idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde ve ek ödemenin amacına uygun olarak hazırlandığı, yapılan düzenlemenin 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’a ve ilgili diğer mevzuata aykırılık teşkil etmediği ve dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğu göz önüne alındığında, iptali istenilen düzenlemelerde ve bu düzenlemelere dayanılarak tesis edilen anestezi uzmanlarına özellikli işlem puanı verilmemesi ve buna göre ek ödeme yapılmaması yönündeki işlemlerde hukuka aykırılık görülmediği,
Gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı ve müdahil tarafından, aylık hak ediş ve özlük kazanımlarına doğrudan müdahale ile idarenin takdir yetkisini aştığı, eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı, cerrah karşısında anestezi uzmanının yaptığı görevin önem ve vasfının hiçe sayıldığı, anestezi hekimi olmadan cerrahın ameliyat yapmasının mümkün olmadığı, anestezi bilim dalında geliştirilen teknoloji ve donanım sayesinde cerrahi başarının arttığı, cerrah ve anestezi uzmanının sorumluluğunun aynı olduğu, Yasadan kaynaklanan hakkın keyfi olarak yok sayıldığı, dava konusu işlemlerin yetki, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olduğu, iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş olup, İstanbul Valiliği tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : 209 sayılı Kanun’da açıkça yönetmelik ile düzenleme yapılması gerektiği belirtilmesine rağmen davalı idarece yönerge ile özellikli işlemlerin belirlenmesi, üst hukuk normuna aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle, davacı ve müdahilin temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı ve müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 26/05/2021 tarih ve E:2018/4596, K:2021/3160 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 29/09/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Dava, … tarih ve … sayılı makam onayı ile yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin, … tarih ve … sayılı makam onayı ile değişik “Tıbbi işlemler” başlıklı 4. maddesinin ve bu Yönergeye ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesinde anestezi uygulamalarına yer verilmemesi suretiyle oluşan eksik düzenleme ile buna dayalı olarak anestezi uzmanlarına özellikli işlem puanı verilmemesi ve ek ödeme yapılmaması yönündeki işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında, “Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan maddeye dayalı olarak 14/02/2013 tarih ve 28559 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik yürürlüğe girmiştir. Bu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasına, 30/09/2016 tarih ve 29843 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik Yönetmeliği ile; “(gg)Tıbbi işlemler: Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Kurumca çıkarılacak yönerge ile belirlenen ve genel tıbbi işlemler puanına esas olan işlemler ile özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri,
(ğğ)Özellikli tıbbi işlemler: Özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri,
(hh)Özellikli tıbbi işlemler puanı: O dönem içinde özellikli tıbbi işlemler yapan eğitim görevlisi, başasistan, uzman tabip ve uzman diş tabiplerinden her biri için ayrı ayrı hesaplanan özellikli tıbbi işlemler karşılığı elde edecekleri puanların toplamını, ifade eder.” düzenlemeleri eklenmiş ve 5. maddesinde ek ödemeye ilişkin temel esaslar belirlenmiştir.
Dava konusu Yönergenin dayanağı, yukarıda yer verilen Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (gg) bendidir.
Normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen usul ve yöntemleri “açıklayıcı” hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, ek ödeme oranı ile esas ve usullerinin 209 sayılı Kanun’da açıkça yönetmelik ile düzenlenmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, davalı Bakanlıkça yönerge ile tıbbi işlemler listelerinin belirlenmesinde Kanun’a uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Yönerge bu yönüyle hukuka aykırı olmasının yanı sıra, işin esası incelendiğinde de; Yönerge eki özellikli işlemler listesinde yer alan ameliyatlarda görev yaptığı ve ameliyat ekibinde yer aldığı halde, anestezi uzmanlarına bu listede yer verilmemesi ve bunun sonucunda ek ödeme oranının düşük hesaplanmasında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacı ve müdahilin temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.