Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2809 E.  ,  2022/3382 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2809
Karar No:2022/3382

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACI) … Otomotiv İnşaat Taahhüt Madencilik
Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü’nce 08/04/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Akhisar-Sındırgı) Ayr – Gördes Yolu Km:0+000-54+400 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre ve görev yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 06/04/2022 tarih ve 2022/UY.I-447 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihale kapsamında alınan … tarih ve … no’lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin … Taahhüt A.Ş. ve … İnşaat ve Makina Sanayi Ltd. Şti.’nin oluşturduğu iş ortaklığı (… -… iş ortaklığı) üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak … İnşaat Yatırım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (… şirketi) belirlendiği, bunun üzerine … Yapı Malzemeleri ve İnşaat Ticaret A.Ş. ve … Taahhüt İnşaat Altyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin oluşturduğu iş ortaklığı (…-… iş ortaklığı) tarafından 20/10/2021 tarihinde, … şirketi tarafından 22/10/2021 tarihinde, … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve … Yapı Mühendislik İnşaat Harita Toprak Danışmanlık Müşavirlik Taahhüt Ticaret A.Ş.’nin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 25/10/2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçeler ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurular üzerine alınan 11/11/2021 tarihli 2021/UY.I-2033, 2021/UY.I-2034 ve 2021/UY.I-2035 sayılı Kurul kararlarıyla düzeltici işlem belirlendiği, bahse konu Kurul kararlarının uygulanmasını teminen ihaleyi gerçekleştiren idarece alınan … tarih ve … no’lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin … İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. ve … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak …-… iş ortaklığının belirlendiği, bunun üzerine … şirketi tarafından 14/01/2022 tarihinde, …-… iş ortaklığı tarafından 14/01/2022 tarihinde ve …-… iş ortaklığı tarafından 20/01/2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçeler ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurular üzerine alınan 23/02/2022 tarihli 2022/UY.I-279, 2022/UY.I-280 ve 2022/UY.I-281 sayılı Kurul kararlarıyla düzeltici işlem belirlendiği, bahse konu Kurul kararlarının uygulanmasını teminen ihaleyi gerçekleştiren idarece alınan … tarih ve… no’lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin … şirketi üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak davacı şirketin belirlendiği, bunun üzerine davacı şirket tarafından 21/03/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 29/03/2022 tarihli işlemi ile şikâyetin uygun bulunmadığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından 30/03/2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvurunun dava konusu Kurul kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre ve görev yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davacı şirket tarafından 30/03/2022 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunda,
“(1) a) … şirketi tarafından sunulan iş yönetme belgesinin iş deneyiminin tevsikinde kullanılamayacağı,
b) … şirketi tarafından beyan edilen bilgileri tevsik edici belgeler kapsamında idareye sunulan imza beyannamesi, imza sirküleri, vekâletname ve pay defterinin belgelerin sunuluş sekline uygun olarak sunulmadığı,
c) 4734 sayılı Kanun’un 35. maddesine göre teminat mektubu süresinin teklif geçerlilik süresinden en az 30 gün fazla süreli olması gerektiği, ancak … şirketi tarafından sunulan mektubun, süre uzatımı yazısında belirtilen geçici teminat mektubu geçerlilik tarihi koşulunu sağlamadığı, sunulan geçici teminat mektubunun ihale dokümanında yer alan geçici teminat mektubu standart formuna aykırı olarak düzenlendiği,
(2) a) … şirketi tarafından “Katılım ve Yeterlik Bilgileri Tablosu”nun imza sirküleri, imza beyannamesi, vekâletname ve pay defteri bilgileri kısımlarında beyan edilen bilgiler ile beyan edilen bilgileri tevsik edici belgeler kapsamında sunulan belgelerde yer alan bilgilerin birbiriyle uyumsuz olduğu,
b) Teklifi imzalayan kişinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösterir belgelerin e-teklif kapsamında beyan edilmediği, yetki belgelerine ilişkin girilen bilgilerin, teklifi e-imzasıyla imzalayan kişiye ait olmadığı, başka bir kişiye ait olduğu, ayrıca söz konusu belgelerin beyan edilen bilgileri tevsik edici belgeler kapsamında idareye sunulmadığı,
c) “Katılım ve Yeterlik Bilgiler Tablosu”nda yer alan ortaklar ve yöneticilere ait bilgiler kısmının boş bırakıldığı, doldurulmuş ise söz konusu bilgilerin son durumu yansıtmadığı, ortaklar ve yöneticilere ilişkin T.C. kimlik numaralarının bahsi geçen tabloda beyan edilmediği, yine anılan tabloda son durumu gösterir Ticaret Sicili Gazetelerine ilişkin bilgilerin beyan edilmediği, beyan edilen gazetelerin ise tarih, sayı ve sicil müdürlüğü bilgilerinin yanlış beyan edildiği,
ç) İhale tarihi olan 08/04/2021 tarihinden önce 01/02/2021 tarih ve 10257 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde söz konusu isteklinin yönetim kurulu üyeleri ve temsilcilerinin değiştiği bilgisinin yer aldığı, bu nedenle söz konusu isteklinin ihaleye anılan Gazete dayanak alınarak hazırlanmış imza sirküleri ile katılmış olması gerektiği, ancak daha önceden alınmış ve şirketin son durumuna ilişkin olmayan imza sirküleri ile ihaleye katılım sağlandığı,
d) … şirketi tarafından “Katılım ve Yeterlik Bilgiler Tablosu”nda yer alan pay defteri bilgileri kısmının boş bırakıldığı” iddialarına yer verildiği, dava konusu Kurul kararı ile, (1) numaralı iddialarının süre yönünden, (2) numaralı iddialarının ise görev yönünden reddedildiği;
Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin (1) numaralı iddialarının süre yönünden reddedilmesine ilişkin kısmının iptali istemi yönünden;
3 no’lu ihale komisyonu kararı ile, en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği ve davacının ilk kez ihalenin uhdesinde kalma ihtimalini ortaya çıkaran “ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma” konumuna geldiği, bu nedenle 3 no’lu ihale komisyonu kararı ile davacı hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerektiği, ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun’da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığından, … onay tarihli ve … no’lu ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren anılan Kanun’un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak kesinleşen … onay tarihli ve … no’lu ihale komisyonu kararının 15/03/2022 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine davacı tarafından Kanun’da belirtilen 10 günlük süre içerisinde 21/03/2022 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 29/03/2022 tarihli işlemi ile şikâyetin uygun bulunmadığı, buna ilişkin kararın 29/03/2022 tarihinde davacı şirkete bildirilmesi üzerine yine Kanun’da belirtilen 10 günlük süre içerisinde 30/03/2022 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin (2) numaralı iddialarının görev yönünden reddedilmesine ilişkin kısmının iptali istemi yönünden;
Davacı şirketin (2) numaralı iddialarının, dava dışı … şirketi tarafından “Katılım ve Yeterlik Bilgiler Tablosu”nda beyan edilen bilgiler ile bu bilgilerin tevsiki kapsamında sunulan bilgi ve belgelere, ortak, yönetici ve teklif vermeye yetkili kişilere ilişkin bilgi ve belgelere, Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgi ve belgelere ilişkin olduğu, bahse konu iddiaların, … şirketi tarafından 22/10/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 11/11/2021 tarih ve 2021/UY.I-2035 sayılı Kurul kararında yer alan “İş ortaklığının ortakları tarafından sunulan imza sirküleri ve vekâletnamenin ihale tarihi itibarıyla son durumu göstermediği, noterlik tarafından dayanak tutulan belgelerin eski durumu yansıttığı, ayrıca sunulan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belgenin tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilerin son durumunu göstermediği” şeklindeki iddia kapsamında incelendiği, ihaleye katılan diğer istekliler bakımından da eşit muamele ilkesi kapsamında değerlendirme yapıldığı ve bu hususun anılan kararın (B) bölümünde “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.” ifadelerine yer verilerek sonuçlandırıldığı;
Bu itibarla, davacı şirketin (2) numaralı iddialarının, 11/11/2021 tarih ve 2021/UY.I-2035 sayılı Kurul kararında incelendiği ve söz konusu iddiaların anılan Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin (2) numaralı maddede özetlenen iddialarının görev yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin (1) numaralı iddialarının süre yönünden reddedilmesine ilişkin kısmının iptaline, davacı şirketin (2) numaralı iddialarının görev yönünden reddedilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idareye 30/03/2022 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, … tarihli … no’lu ihale komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan istekli … şirketinin teklifine ilişkin 5 adet yeni ve farklı iddiada bulunulduğu, söz konusu iddiaların 11/11/2021 tarih ve 2021/UY.1-2035 sayılı Kurul kararında incelenmeyen yeni ve farklı iddialar olduğu, dava konusu kararında belirtilen 11/11/2021 tarih ve
2021/UY.1-2035 Kurul kararının … şirketince yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine …-… iş ortaklığının teklifi yönünden incelendiği, bu nedenle Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmın bozulmasının gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, 14/03/2022 tarihli ihale komisyonu kararının isteklilerin hukukî durumunda değişiklik yaratmadığı, davacı şirketçe ileri sürülen (1) numaralı iddialara yönelik olarak ihale komisyonunun 29/09/2021 ve 16/12/2021 tarihli kararlarının tebliğini izleyen on gün içinde şikâyet başvurusu yapılmadığı, bu süreler geçtikten sonra 21/03/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusuna konu edildiği görüldüğünden başvurunun süre yönünden reddedilmesinin mevzuata uygun olduğu, bu nedenle Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulmasının gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, 14/03/2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale sürecinde yeni bir hukukî durumun oluştuğu, bu durumun 4734 sayılı Kanun’da belirlenen başvuru usullerine ilişkin süreyi de canlandırdığı, bu durum üzerine yasal süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, (1) numaralı iddialarının esasının incelenmesi gerektiği belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare tarafından, herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve Kurulca karara bağlanan hususları değiştiren veya onayan nitelikle yeni bir Kurul kararı alınması mümkün olmadığından, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak anılan kamu ihale mevzuatı çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından anılan iddiaların görev yönünden reddedilmesinin mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Kısmen davanın reddi, kısmen dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarlar ile istemleri hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının taraflara ayrı ayrı iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/09/2022 tarihinde kısmen oybirliği, kısmen oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, istekliler tarafından hukuka aykırı olduğu iddia edilen hususların ilk ihale komisyonu kararıyla farkına varıldığının kabul edilmesi ve bu tarihten itibaren on günlük şikâyet süresinin başlatılması gerekmektedir. Ancak ihale sürecinde tekrar ihale komisyonu kararları alınması üzerine, yeni ihale komisyonu kararları ile yeni bir hukukî durumun meydana gelmesi hâlinde yeni ihale komisyonu kararlarına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun’un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.
Davaya konu olayda şikâyetin süresinde olup olmadığının belirlenmesi için 23/02/2022 tarihli 2022/UY.I-279, 2022/UY.I-280 ve 2022/UY.I-281 sayılı Kurul kararlarının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan … tarihli …no’lu ihale komisyonu kararının, yeni bir hukukî durum oluşturup oluşturmadığının, yani davacı şirketin … no’lu ve… no’lu ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmamışken, … no’lu ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmasını gerektiren objektif yeni bir hukukî nedeni meydana getirip getirmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihalede, davacı şirketin, 1 no’lu ihale komisyonu kararında üçüncü sırada iken, … no’lu ihale komisyonu kararı ile dördüncü sırada, … no’lu ihale komisyonu kararı ile “ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi” konumuna geldiği anlaşılmakta olup, … no’lu ihale komisyonu kararı ile objektif yeni bir hukukî durum oluşmamış, sadece davacı şirketin sıralaması değişmiştir. Diğer taraftan, davacı şirketin şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü iddialar kapsamında,… no’lu ihale komisyonu karar ile en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen … şirketinin teklifinin geçerli olduğu hususunun 29/09/2021 tarihinde EKAP aracılığıyla tebliğ edilen … tarihli … no’lu ihale komisyonu kararı ile davacı tarafından öğrenildiği, bu kapsamda davacının 1 numaralı iddiasının (a) ve (b) alt bentlerinde yer alan kısmına yönelik olarak 29/09/2021 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 21/03/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu; … şirketinin süre uzatımı sonucunda teklifinin geçerli olduğu hususunun 17/12/2021 tarihinde EKAP aracılığıyla tebliğ edilen … tarihli … no’lu ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi tarafından öğrenildiği, dolayısıyla davacının 1 numaralı iddiasının (c) alt bendinde yer alan kısmına yönelik olarak 17/12/2021 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 21/03/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu; sonuç olarak, davacı tarafından 1 numaralı iddianın (a) ve (b) alt bentlerinde yer alan kısmına ilişkin olarak … no’lu ihale komisyonu kararı, 1 numaralı iddianın (c) alt bentlerinde yer alan kısmına ilişkin olarak … no’lu ihale komisyonu kararı sonrasında başvuruda bulunma imkânı varken subjektif sebeplerle şikâyet yoluna başvurulmadığı,… no’lu ihale komisyonu kararı üzerine anılan başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır.
Bu nedenlerle, davacı şirket tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklifinin uygun olup olmadığına yönelik olarak yapılan şikâyet başvurusu süresinin, ihale komisyonunun 29/09/2021 ve 16/12/2021 tarihli kararlarının kendisine tebliğinden itibaren hesaplanması gerektiğinden, bu süreler geçtikten sonra 21/03/2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu görüldüğünden, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan (1) numaralı iddialarının süre yönünden reddine ilişkin kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararının bozulması ve bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyorum.