Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2017/3021 E.  ,  2022/4085 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/3021
Karar No : 2022/4085

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- …
2- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Komutanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) redde ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 2011 yılı Kasım celbinde askere gitmesi gereken …’ün askere sevki öncesi sağlık durumu nedeniyle isteği üzerine Suruç Aile Hekimliğine, ardından Diyarbakır Asker Hastanesine ve müteakiben GATA’ya sevk edildiğini, GATA Nükleer Tıp bölümünde yapılan muayenesi neticesi düzenlenen raporda “Mevcut total böbrek fonksiyonlarına sol böbreğin katkısı %50, sağ böbreğin katkısı %50 olarak hesaplanmıştır” şeklinde rapor düzenlendiği, bu rapora istinaden Diyarbakır Asker Hastanesi tarafından müteveffaya “askerliğe elverişlidir” kararı verildiği, itiraz edilmesine rağmen Hatay Serinyol 21. Jandarma Er Eğitim Alay Komutanlığına sevk edildiği, birliğine katılışını müteakip durumun komutanlığına iletildiği ancak spor ve diğer eğitimlerin yaptırıldığı ve 19/03/2012 tarihinde rahatsızlanarak 16/04/2012 tarihinde vefat ettiğinden bahisle; müteveffanın askere alındıktan sonraki idari eylemler sebebiyle hayatını kaybettiği, ölüm olayında idarenin kusuru bulunduğu ve müteveffanın ölümü ile davacıların destekten yoksun kaldığı ve acı, elem, ıstıraba sürüklendiğinden bahisle baba … için 27.000,00 TL, anne … için 38.000,00 TL maddi, her iki davacı için ayrı ayrı 100.000,00 TL manevi tazminatın 16/04/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi …Dairesince; dava dosyasındaki tıbbi kayıtlar ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, davacılar yakınının ölümü olayında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, ancak ölüm olayında davacılar yakınının bünyesel zayıflığının da etkisi olduğu bu nedenle oluşan zararın davacılar yakının bünyesel zayıflığı da dikkate alınmak suretiyle karşılanması gerektiği gerekçesiyle davacı anne … için 8.525,00 TL, baba … için 6.435,00 TL maddi ve her iki davacı için ayrı ayrı 9.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine, fazlaya ilişkin tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, bünyesel zayıflık nedeniyle indirim uygulanmasının yasal dayanağı olmadığı, anne ve babaya verilen pay oranlarının düşük ve tazminat hukukunun genel kurallarına aykırı olduğu, hükmedilen manevi tazminatın çok az takdir edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, istemlerin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin kapatılmasıyla Danıştay’a ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılar yakını … 2011 yılı Kasım celbinde askere gitmesi gerektiğinden askere sevki öncesi sağlık durumu nedeniyle isteği üzerine Suruç Aile Hekimliğine, ardından Diyarbakır Asker Hastanesine ve müteakiben GATA’ya sevk edilmiştir.
GATA Nükleer Tıp bölümünde yapılan muayenesi neticesi düzenlenen raporda “Mevcut total böbrek fonksiyonlarına sol böbreğin katkısı %50, sağ böbreğin katkısı %50 olarak hesaplanmıştır” şeklinde rapor düzenlenmiş, bu rapora istinaden Diyarbakır Asker Hastanesi tarafından müteveffaya “askerliğe elverişlidir” kararı verilmiştir.
Bunun üzerine … Hatay Serinyol 21. Jandarma Er Eğitim Alay Komutanlığına sevk edilmiştir. Birliğine katıldıktan sonra rahatsızlığı nedeniyle çeşitli tarihlerde Antakya Devlet Hastanesi, İskenderun Asker Hastanesi, Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesine sevk edilerek muayene ve tedavi edilmiştir.
Ancak son olarak 19/03/2012 tarihinde rahatsızlanması üzerine Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesine getirilmiş ve ülsere bağlı GİS kanaması tanısıyla iç hastalıkları hastanesi kliniğine yatırılmış, 13/04/2012 tarihinde Adana Başkent Üniversitesi Hastanesine sevk edilmiş ve 16/04/2012 tarihinde vefat etmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verilmiştir.
İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Tazminat hukukunda asıl olan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması olup, hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumluluğuna gidebilmek için ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması şarttır. Zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat istemlerinin kısmen reddine ilişkin kısmının incelenmesi :
Askeri Yüksek İdare Mahkemesince davacıların maddi zararlarının belirlenmesine yönelik yaptırılan ve karara esas alınan bilirkişi raporunda davacı anne …’ün 8.525,00 TL, baba …’ün 6.435,00 TL maddi zararının olduğu belirlenmiştir.
Dosya kapsamında yer alan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısında, hayatını kaybeden … hakkında Vazife Malullüğü Tespit Kurulunca … tarih ve …sayılı karar ile “vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı” şeklinde karar verildiği belirtilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi, belgeler ve raporların incelenmesinden, davacılar yakınının askerlik hizmeti öncesinde belirttiği sağlık sorunları olmasına rağmen ve çeşitli hastanelere sevkinden sonra düzenlenen raporlarda bu husus açıkça ortaya konulmuş olması karşısında yine de askerlik hizmetinin yaptırılmış ve spor ve askerlik eğitimlerine tabi tutulmuş olması nedeniyle hayatını kaybetmesi olayında davalı idarenin hizmet kusurunun olduğu sonucuna varılmıştır.
Tazminatın amacı uğranılan gerçek zararın tazmin edilmesini sağlamaktır. Bu nedenle tazminat, zarar görenin zenginleşmesi veya zarar verenin cezalandırılması sonucuna yol açmamalıdır. Dolayısıyla hesaplanacak tazminatın azami miktarı gerçek zarar ile sınırlıdır. Öte yandan dinamik bir yapıya sahip olan tazminat hukuku çerçevesinde zarar ve yarar kalemleri belirlenirken, tazminat tutarının hesaplanabilmesi yerleşik yargı uygulamasında da kabul edildiği üzere hukuk bilimi dışında özel bilgi gerektirmektedir. Bu sebeple maddi tazminat aktüeryal yönden hesaplanması gereken davalarda mahkemeler bilirkişinin görüşünün alınmasına ihtiyaç duymaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesince davacıların maddi zararlarının belirlenmesine yönelik yaptırılan ve karara esas alınan 04/01/2016 tarihli bilirkişi raporunda, desteğin ve davacıların muhtemel ömürleri PMF tablosuna göre hesaplanmış, progresif rant yöntemine göre yapılan, hesaplamaya esas iskonto oranı %5 olarak kabul edilmiş; yine bünyesel zayıflık % 50 oranında kusur olarak kabul edilerek tazminatın indirim sebebi yapılmış olması ile destek payları Dairemiz içtihatlarına uygun şekilde alınmamıştır. Bu itibarla, mahkeme kararına dayanak alınacak mahiyette olmadığı görülmektedir.
Davacıların zararlarının ortaya konulması için öncelikli olarak müteveffanın aylık geliri olarak güncel asgari ücret esas alınarak davacıların uğradıklarını iddia ettiği maddi zararları, son dönem Dairemiz yerleşik içtihatları uyarınca aşağıda belirtilen şekilde bilirkişi tarafından hesaplanmalıdır.
Aktif dönemde işlemiş dönem zararı, desteğin ölüm tarihinden bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihe kadar olan dönemi ifade eder. Bu dönemde, desteğin aylık geliri üzerinden her bir davacıya ayıracağı destek tutarı davacıların destek zararını oluşturmaktadır. Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerinin hesaplanmayacağı da dikkate alınmalıdır.
Aktif dönemde işleyecek dönem zararı, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten desteğin yasal emeklilik yaşını dolduracağı tarihe kadar olan dönemi ifade eder. Bu dönemde de, desteğin aylık geliri üzerinden her bir davacıya ayıracağı destek tutarı davacıların destekten yoksun kalma zararını oluşturmaktadır. Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmemiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerinin (her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle 1/kn formülü uygulanarak) dikkate alınması gerekmektedir.
Pasif dönemdeki zararı, desteğin yasal emeklilik yaşını tamamladığı tarih ile muhtemel ömrünün sonuna (TRH 2010 tablosuna göre) kadar olan dönemi ifade eder. Bu dönemde, yasal emeklilik yaşını tamamladığı ve yasal emekli olma koşullarına sahip olduğu farz edilen desteğin alacağı emekli aylığı üzerinden her bir davacıya ayıracağı destek tutarı davacıların destek zararını oluşturmaktadır. Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmemiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerlerinin (her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontaya tabi tutulmak suretiyle 1/kn formülü uygulanarak) dikkate alınması gerekmektedir.
Yapılacak hesaplamada, varsa davalı idarece ödenen nakdi tazminat ve ek ödeme tutarlarının yarar olarak kabul edilip, yeniden düzenlenecek rapor tarihindeki güncel değerinin de hesaplanan maddi zarar tutarından indirilmesi gerekmektedir.
Yapılacak hesaplamada, müteveffanın anne babasından her birine evleninceye kadar %25’er, evlendikten sonra %16’şar, ilk çocuktan sonra %14’er, ikinci çocuktan sonra %12,5’er pay ayıracağı kabul edilmek suretiyle hesaplama yapılması; ayrıca varsa davalı idarece ödenen nakdi tazminat tutarlarının yarar olarak kabul edilip yeniden düzenlenecek rapor tarihindeki güncel değerinin de hesaplanan maddi zarar tutarından indirilmesi gerekmektedir.
Buna göre İdare Mahkemesince, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonrası düzenlenecek rapora göre maddi tazminat istemi hakkında yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden, temyize konu kararın maddi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
B) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat istemlerinin kısmen reddine ilişkin kısmının incelenmesi :
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği, zararlı sonuca etkisi ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Dava konusu olayda, davacılar yakınının hayatını kaybetmesinde yaşanan süreç ve zararın niteliği dikkate alındığında, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, uğranılan zarara göre orantısız ve düşük kaldığı, duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Mahkemece davacıların manevi zararının giderilebilmesi için makul ve hakkaniyetli bir miktarda manevi tazminata hükmolunması gerekirken, manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin temyize konu (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…) sayılı kararının redde ilişkin kısımlarının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın davanın görüm ve çözümünde yetkili olan … İDARE MAHKEMESİNE gönderilmesine, kararın … İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/09/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.