Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2020/6263 E.  ,  2022/4218 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2020/6263
Karar No : 2022/4218

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av….

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av….

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, pos tefecilik ve sahte belge düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde edildiği yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı; 2013 yılı gelir vergisi ve 2013 yılının tüm dönemlerine ilişkin geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davalının süre itirazının yerinde görülmeyerek işin esasına geçildiği, defter ve belgelerin ibrazı yönündeki yazının usulsüz tebliğ edilmesi karşısında, re’sen tarh nedeninin varlığından söz edilemeyeceği, bu nedenle dava konusu cezalı tarhiyatta yasal isabet görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı adına re’sen tarhiyat yapılmasının sebebinin, defter ve belgelerin ibraz edilmemesinden kaynaklanmadığı, POS cihazının amaç dışı kullanımı yoluyla ödünç para verme ve komisyon karşılığı sahte fatura düzenleme ihtimali bulunması nedeniyle hakkında inceleme emirlerinin bulunduğu, defter ve belgelerin ibrazının bu nedenle istenildiği, dolayısıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30/2-6. maddesi gereğince, tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması nedeniyle olayda re’sen takdir sebebi bulunduğundan, defter ve belge isteme yazısı usulüne uygun şekilde tebliğ edilmemişse de, bu gerekçenin tek başına tarhiyatın kaldırılması yönünde kurulan hükme dayanak oluşturamayacağı, POS işlemleri yönünden yapılan değerlendirmede, ilgili yıllarda işlem yapanların bir kısmının, aradan birkaç yıl geçmesi nedeniyle işlemi hatırlamadıklarının, bir kısmının, mal ve hizmet aldığının, bir kısmının, komisyon karşılığı nakit para aldıklarının, bir kısmının ise, Kemeraltı sarraf ve kuyumculardan altın aldıklarının tespit edildiği ancak kredi kartını POS cihazından geçirerek borçlanmaları karşılığında %2-3 komisyon verdiklerinin tam olarak tespit edilemediği, davacıya ulaşılamadığından yasal defter ve belgeler üzerinde inceleme yapılamadığı kabul edilmesine karşın ilgili yıllarda POS cihazında yapılan işlemlerin tamamının nakit karşılığı çekildiğinin kabul edildiği, sahte belge düzenleme faaliyetine ilişkin değerlendirmede ise; alımlarının %64,21’lik kısmı ile satışlarının %65,49’luk kısmının hakkında olumsuz tespit bulunan mükelleflerden yapıldığı dışında düzenlediği tüm faturaların komisyon karşılığı düzenlediği yolunda somut, hukuken itibar edilebilir nitelikte bir tespite yer verilmediğinden, incelemenin ve takdir komisyonunca matraha esas alınan hesaplamaların afaki ve yoruma dayalı olduğu sonucuna ulaşıldığı, bu durumda, davacıya defter ve belge isteme yazısının usulüne uygun şekilde tebliğ edilerek, ibrazının sağlanmadığı ve harici diğer tespitlerin sahte belge düzenleme ile POS tefecilik faaliyetine ilişkin maddi olayın tespitine olanak vermediği, maddi olay ve deliller ortaya konulmaksızın varsayım ve kanaate dayalı olarak belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45/3. maddesine istinaden istinaf başvurusunun belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Savunma ve istinaf başvurusu dilekçelerinde ileri sunulan iddialarla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Pos tefecilik yapıldığı ve sahte belge düzenlendiğine ilişkin iddiaların somut tespite dayanmadığı, takdir komisyonunun sahte belge düzenlendiği ve pos tefecilik yapıldığı konusunda inceleme yapma ve matrah belirleme yetkisinin bulunmadığı iddialarıyla temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği iddiasına ilişkin olarak, her ne kadar dava konusu cezalı tarhiyata ilişkin ihbarnameler ilanen tebliğ edilmiş ise de; davacının mükellefiyetinin 05/05/2015 tarihinde re’sen terkin ettirilmesi nedeniyle ilanen tebliği öncesinde ikametgah (MERNİS) adresinde, posta yoluyla yapılan tebliğe ilişkin mazbataların incelenmesinden, 30/07/2018 tarihili mazbatada, muhatabın adresten taşındığı, yeni adresin bilinmediği, merciine iadesi şerhiyle dağıtıcının adı, soyadı ve imzasının yer aldığı, 25/09/2018 tarihli mazbatada, adreste mevcut olmadığı, adreste başka birisinin ikamet ettiği şerhiyle mahalle muhtarının kaşesi ve imzasının yer aldığı görülmekle birlikte, 7061 sayılı Bazı Vergi Kanunları ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la değişiklik yapılan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 102. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, yapılan ikinci tebligatın “tebliğ evrakının gönderildiği idareden alınabileceği şerhini içeren bir pusulanın kapıya yapıştırılıp bu durumun, posta memurunca tebliğ alındısı üzerine şerh ve imza edilerek” ihbarnamelerin posta yoluyla tebliğ edilmesi gerekirken, bu usule uyulmaksızın yapılan ilanen tebligatta hukuka uyarlık bulunmadığından beyan edilen öğrenme tarihinden itibaren otuz gün içerisinde dava açıldığından, davalı idarenin iddiası yerinde görülmemiştir.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalının istinaf başvurusunun belirtilen gerekçeyle reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 26/09/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.