Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2559 E.  ,  2022/3274 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/2559
Karar No:2022/3274

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR: 1- … İleri Teknoloji ve Enerji Sistemleri Petrol Ürünleri Tic. Ltd. Şti.
2- … Motorlu Taşıt Sürücü Kursu Özel Eğitim
Hizmetleri Yakıt Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kemalpaşa Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü’nce 06/12/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Kemalpaşa Belediyesi 2019 Yılı 2 Kısım Akaryakıt” ihalesinde, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 06/02/2019 tarih ve 2019/UM.I-213 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; hakkında yasaklama kararı bulunmayan bir şirketin temsile yetkili müdürü ihale tarihinde yasaklı ise; yasaklı olan müdür veya müdürün şirket adına ihaleye katılma konusunda yetkilendirdiği hakkında yasaklama kararı bulunmayan vekil yönetiminde şirketin ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün olmadığı, zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olduğu, bu nedenle katılım yasağının şirkette ortaklık oranının olup olmadığına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerektiği, Kanunun bu hususa yönelik amacının, ortaklık yoluyla hâkim etkiye sahip yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını önlemek olduğundan, yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan vekil vasıtasıyla ihaleye teklif vermesine izin verilmesi halinde Kanunun amacına aykırı hareket edilmiş olacağı; bu durumda, anılan ihale üzerinde bırakılan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı olan … İleri Teknoloji ve Enerji Sistemleri Petrol Ürünleri Tic. Ltd. Şti.’nin %50 hissesine sahip ortağı ve yetkili müdürü …’nin 18/08/2018 – 18/02/2019 tarihleri arasında tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu, dava konusu ihaleye ilişkin teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin … tarafından verilen vekâletname ile vekil kılınan … tarafından imzalandığı anlaşıldığından, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında değerlendirilmesi suretiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesine dair tesis edilen işleme ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Mahkemenin Kanun’un lafzını yorum yoluyla genişlettiği, Kanun’da şirket ortağının %50’den fazla hissedar olması gerektiğinin arandığı, hakkında yasaklama kararı bulunan …’nin iş ortaklığını oluşturan şirketteki hisse oranının %50’den fazla olmadığı, şirketin hâkim ortağı konumunda olmadığı, vekâletname verildiği tarih itibarıyla şirketi temsile yetkili müdür hakkında herhangi bir yasaklama kararı bulunmadığı, vekâletnamenin müdürü temsil için değil şirketi temsil için verildiği, şirketi temsil için vekâlet verilen kişi hakkında herhangi bir yasaklama kararı bulunmadığı, itirazen şikâyet başvurusunda geçici teminatın teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmının iade edilmemesiyle ilgili açıklayıcı bir karar verilmesinin talep edilmesine rağmen bu konuda bir karar verilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, itirazen şikâyet dilekçesinde geçici teminatın teklif bedelinin %3’ünü aşan kısmının iade edilmemesiyle ilgili bir talepte bulunulmadığı, dilekçenin son kısmında haksız olarak gelir kaydedilen geçici teminatların iadesinin talep edildiği, Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu Mahkeme kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden verilen davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, temyiz isteminin kısmen kabulü ile davacıların oluşturduğu iş ortaklığının geçici teminat mektubunun tamamının irat kaydedilmesi yönünden verilen davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Kemalpaşa Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü’nce 06/12/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Kemalpaşa Belediyesi 2019 Yılı 2 Kısım Akaryakıt” ihalesinde davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından verilen teklif, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilerek ihale davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerine bırakılmış, ihale işlem dosyası üzerinde ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan inceleme sonucunda, iş ortaklığını oluşturan şirket ortağının yasaklı olduğunun anlaşılması üzerine, 27/12/2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. kısmına göre işlem tesis edilmesine ve ihalede geçerli teklif bulunmadığından ihalenin iptaline karar verilmiş, anılan iş ortaklığı tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin olarak 10/01/2019 tarihinde yapılan şikâyet başvurusu 14/01/2019 tarihinde reddedilmiş, 22/01/2019 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ise 06/02/2019 tarih ve 2019/UM.I-213 sayılı Kurul Kararı ile reddedilmesi üzerine söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33. maddesinde, “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır…” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının geçici teminatının irat kaydedilmesine dair kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
4734 sayılı Kanun’un 33. maddesinin gerekçesinde, madde ile geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir.
Bu çerçevede, ihaleye teklif sunan istekliler, tekliflerinin %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerinin gizliliğinin sağlanması amacıyla teklif tutarının %3’ünden daha fazla da geçici teminat sunabileceklerdir. Ancak geçici teminatları irat kaydedilecek isteklilerin, Kanun’un amacına uygun olarak geçici teminatlarının sadece %3’lük kısmı irat kaydedilebilecek, tekliflerin gizliliğinin sağlanması için fazladan yatırmış oldukları teminat miktarlarının aşan kısmı ise iade edilecektir.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihaleye davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 1.733.200,00-TL’lik teklif verildiği, geçici teminat olarak ise 55.000,00-TL bedelli banka teminat mektubunun sunulduğu, ihale kapsamında anılan iş ortaklığı tarafından verilmesi gereken asgari geçici teminat tutarının ise 51.966,00-TL (1.733.200,00-TL* %3) olması gerektiği anlaşılmış olup, anılan iş ortaklığı tarafından Kamu İhale Kurumu’na sunulan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, irat kaydedilen geçici teminatın iadesine karar verilmesi talebine ek olarak, irat kaydedilen geçici teminatın teklif edilen bedelin %3’ünü aşan 3.004,00-TL’sinin iade edilmesi gerektiği iddiasına da yer verildiği, ancak Kurul tarafından anılan iddiaya ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadan geçici teminatların irat kaydedilmesine yönelik işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.
Bu itibarla, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı adına teklif mektubunu imzalayan kişiyi vekil tayin eden davacı … İleri Teknoloji ve Enerji Sistemleri Petrol Ürünleri Tic. Ltd. Şti.’nin ortağı ve temsile yetkili müdürünün, 18/08/2018 – 18/02/2019 tarihleri arasında tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması nedeniyle, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, davacılar tarafından sunulan geçici teminat mektubu miktarının, teklif tutarının %3’ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiğinden, Kurul kararının, geçici teminatın tamamının irat kaydına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Kurul kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden davanın reddine ilişkin kısmı ile davalı lehine hükmedilen vekâlet ücretine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısımlarının ONANMASINA,
3. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Kurul kararının geçici teminatın tamamının irat kaydı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen iptal, kısmen ret kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL’nin …-TL’sinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
7. Geriye kalan yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/09/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33. maddesinde, ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminatın alınacağı; aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde ise, geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği kuralına yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı adına teklif mektubunu imzalayan kişiyi vekil tayin eden davacı …İleri Teknoloji ve Enerji Sistemleri Petrol Ürünleri Tic. Ltd. Şti. ortağı ve temsile yetkili müdürünün, 18/08/2018 – 18/02/2019 tarihleri arasında tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu hâlde, Kemalpaşa Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü’nce 06/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye katılan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının geçici teminatının tamamının irat kaydedildiği görülmüş olup, anılan yasal mevzuat çerçevesinde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı ve geçici teminatın irat kaydedileceği durumlar arasında sayılan 11. maddede ise, geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların bu yasaklamaya rağmen ihaleye katılması hâlinde isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği belirtilerek, gelir kaydedilecek miktar için bir sınırlama yapılmadığından, davacı şirket tarafından sunulan geçici teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ve belirtilen kısım yönünden de temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyorum.