Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3535 E.  ,  2022/3324 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3535
Karar No:2022/3324

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’nce 02/11/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Başkarcı Sentetik Çim Saha, 4’lü Soyunma Odası, 480 Kişilik Tribün, Halı Saha Soyunma Odası Tamiratı ve Halı Saha Zemin Yenileme, Saha Aydınlatma Yapım İşi” ihalesi üzerinde bırakılan davacı tarafından, sözleşmeye davet süresi içerisinde sözleşme imzalamaması nedeniyle 165.000,00-TL tutarındaki geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; üç teklif bulunan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif sahibi olarak belirlenerek ihale üzerinde bırakılan davacıya 24/11/2021 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, ancak 10 günlük süre içerisinde sözleşme imzalamaya gelmemesi üzerine 165.000,00-TL tutarındaki geçici teminatının irat kaydedildiği ve ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi şirketle 15/12/2021 tarihinde sözleşme imzalandığı,
Davacı tarafından, Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’ne yapılan 01/12/2021 tarihli başvuruyla, ihale tarihi ile 01/12/2021 tarihi arasında Amerikan Dolarında değişken olmak üzere yaklaşık % 41,02 ve Euro’da ise % 37,20’lik kur artışları gerçekleştiği, kur artışı nedeniyle başta demir ve beton teminindeki daralmalar sonucu tedarikçi firmalar tarafından teklif verilmediği, satışı ve temini Euro üzerinden olan sentetik çim sahanın fiyatının belirlenemediği, daha önce bağlantısı yapılan ve sözleşme imzalanan diğer girdilerin ise aşırı kur artışlarından dolayı taleplerini karşılayamadığı, firmalarından kaynaklanmayan öngörülemez ve önlenemez hususların taahhüdün yerine getirilmesini engellediği, ihale sonrası ekonomik gelişmelerin sözleşme imzalama şartlarını ortadan kaldırdığı belirtilerek ihale komisyonunca ihalenin iptaline karar verilmesinin istenildiği; 02/12/2021 tarihli cevabi yazıyla, davacı tarafından belirtilen nedenlerin mücbir sebep kapsamına girmediği, ihalenin iptal edilmesinin söz konusu olmadığının bildirildiği, … tarih ve … sayılı yazı ile geçici teminat bedelinin gelir kaydedilmesine karar verildiği, akabinde ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi ile 15/12/2021 tarihinde sözleşme imzalanmış ise de, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6. maddesinin 3. fıkrasına istinaden yapılan başvuru üzerine, 28/04/2022 tarihli Olur ile sözleşmenin feshedilerek teminat mektubunun iade edildiği, davacı tarafından teklif edilen tutarla yapım işinin gerçekleşmesinin imkânsız hâle geldiği, nitekim en avantajlı 2. teklif sahibi ile imzalanan sözleşmenin de getirilen yeni düzenlemeye istinaden feshedildiği ve teminat mektubunun iade edildiği, uluslararası piyasalarda kısa sürede ortaya çıkan fiyat artışları ve buna bağlı olarak tedarik sıkıntısının davacı açısından da öngörülmez ve önlenemez nitelikte olduğu, dolayısıyla olayda her iki şartın birarada meydana geldiği ve bu durum mücbir sebep oluşturduğundan geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığının incelenerek, süresinde açılmadığı takdirde süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği, davacının 10 günlük sözleşmeye davet süresi içinde sözleşmeyi imzalamaya gelmediği, bu sebeple ilgili mevzuat uyarınca geçici teminatının irat kaydedildiği, davacının kendilerine tebligat yapılmadığını belirttiği, ancak 4734 sayılı Kanun’un 44. maddesine göre bu yönde bir zorunluluk bulunmadığı, ihale konusu işin ihale dokümanına uygun şekilde yerine getirilebilmesi için gerekli tedbirleri almanın ve gerekli hazırlıkları yapmanın davacının sorumluluğunda olduğu ve bu sorumluluğa uygun davranmadığının açık olduğu, söz konusu hususun davacı tarafından ihaleye teklif verilmeden araştırılmış olması gerektiği, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden tedbirli bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmeleri gerektiği göz önünde bulundurulduğunda davacı tarafından ileri sürülen hususların mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği ve öngörülemezlik ve önlenemezlik şartlarının da gerçekleşmediğinin açık olduğu, tacirlerin sadece sözleşme yaptığı dönemi baz almaması, gelişecek olasılıkları da dikkate alması gerektiği, davacıdan beklenenin de bu olduğu, tedbirsiz davranışları nedeniyle ihale edilen işin sekteye uğradığı, mahkemece hatalı değerlendirmeyle karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’ne tevdiine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’nce 02/11/2021 tarihinde açık ihale usulüyle “Başkarcı Sentetik Çim Saha, 4’lü Soyunma Odası, 480 Kişilik Tribün, Halı Saha Soyunma Odası Tamiratı ve Halı Saha Zemin Yenileme, Saha Aydınlatma Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale davacı üzerinde bırakılmış ve idarece 23/11/2021 tarihli yazıyla en geç 10 gün içinde ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalaması gerektiği davacıya bildirilmiştir.
Davacı tarafından 01/12/2021 tarihli başvuruyla, ihale tarihinden sonra Amerikan Dolarında yaklaşık %41,02 ve Euro da ise %37,20’lik kur artışı olduğu, kur artışından kaynaklı olarak başta demir ve beton teminindeki daralmalar sonucu tedarikçi firmalar tarafından teklif verilemediği, satışı ve temini tamamen Euro üzerinden olan sentetik çim sahanın fiyatının belirlenemediği, daha önce bağlantısı yapılan ve sözleşme imzalanan diğer girdilere ilişkin taleplerinin ise aşırı kur artışlarından dolayı karşılanamayacağı, kendilerinden kaynaklanmayan ve öngörülemez ve önlenemeyen bu hususların taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olduğu, ihale sonrası ekonomik gelişmelerin sözleşme imzalama şartlarını ortadan kaldırdığı, ihale komisyonunun bu sert ekonomik şartlarda işin yapılabilirliğini tekrar değerlendirerek ihalenin iptal edilmesi yönünde karar vermesinin ve/veya Kamu İhale Kurumu’ndan uygun görüş alınmasının kamu yararına olacağını düşündükleri belirtilerek ihaleyi gerçekleştiren Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’ne şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
İhaleyi gerçekleştiren idarece verilen … tarih ve … sayılı cevapla, davacı tarafından ileri sürülen sebeplerin Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen deprem, sel, doğal afet vs. mücbir sebebe girmediğinden ihale komisyonunca ihalenin iptal edilmesinin söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
Devamında ihaleyi gerçekleştiren idarece … tarih ve … sayılı işlemle, süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelmediğinden davacının geçici teminat bedeli olan 165.000,00-TL’nin gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, 06/12/2021 tarihli yazıyla, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen şirkete 10 gün içinde sözleşme imzalaması gerektiği hususu bildirilmiş ve şirket ile 15/12/2021 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, söz konusu başvuru yapılmadan dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edilecek olup, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verilecektir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuata göre, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilen işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usullere göre ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilir.
Davacı tarafından 01/12/2021 tarihli başvuruyla, ihale sonrası kur artışından dolayı ekonomik gelişmelerin sözleşme imzalama şartlarını ortadan kaldırdığı, bu nedenle ihale komisyonunun bu sert ekonomik şartlarda işin yapılabilirliğini tekrar değerlendirerek ihalenin iptal edilmesi yönünde karar vermesi ve/veya bu hususta Kamu İhale Kurumu’ndan görüş almasının kamu yararına olacağı belirtilerek ihaleyi gerçekleştiren Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’ne şikâyet başvurusunda bulunulmuş; idarece verilen … tarih ve … sayılı cevapta, ileri sürülen sebepler Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen deprem, sel, doğal afet vs. gibi mücbir sebep hâllerinden birine girmediğinden ihalenin iptal edilmesinin söz konusu olmadığı belirtilmiş, devamında davacının gerekli süre içerisinde sözleşme imzalamaya gelmemesi sebebiyle geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verilmesi üzerine teminatın irat kaydına ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Davacı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan başvuruda, kur artışından kaynaklı ekonomide yaşanan gelişmelerin mücbir sebep sayılarak ihalenin iptal edilmesi talep edilmiş, geçici teminatın irat kaydına dair işlemin iptali istemiyle açılan dava öncesinde teminatın irat kaydına ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmamıştır. Başka bir anlatımla, davacı tarafından yapılan başvuru ihalenin iptaline yönelik olup, geçici teminatın irat kaydına yönelik davacı tarafından yapılmış bir şikâyet başvurusu bulunmamaktadır. Öte yandan, geçici teminatın irat kaydı işleminin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket ile imzalanan 15/12/2021 tarihli sözleşmeden önce tesis edildiği görülmektedir.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nca verilen karar dava konusu edilebileceğinden, ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusu yapılmadan geçici teminatın irat kaydına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu, bu nedenle 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin Denizli Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’ne tevdii gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, işin esası incelenerek dava konusu işlemin iptali yönünde verilen Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca DAVA DİLEKÇESİNİN DENİZLİ GENÇLİK VE SPOR İL MÜDÜRLÜĞÜ’NE TEVDİİNE;
4. Aşağıda ayrıntısı gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, davalı idare tarafından yapılan toplam …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 15. maddesinin 2. fıkrası uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.