Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2022/1031 E.  ,  2022/8037 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2022/1031
Karar No : 2022/8037

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Dekorasyon Akaryakıt Otomotiv Turizm Gayrimenkul Danışmanlığı Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı – …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Aydın İli, Kuşadası İlçesi, … Mahallesi, … ada, … sayılı parsel sayılı taşınmaz üzerindeki inşaat çalışmaları nedeniyle meydana gelen zemin kaymasının tehlike oluşturduğundan bahisle, tehlikenin önlenmesi için yapılan çalışmalar nedeniyle Kuşadası Belediye Başkanlığı tarafından yapılan harcamaların 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 39 ve 40. maddeleri uyarınca %20 fazlası ile 3.405.270,20-TL olarak yapı müteahhidi olan davacının da aralarında bulunduğu sorumlulardan müştereken ve/veya müteselsilen tahsiline ilişkin Kuşadası Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının davacıya ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; tespite konu alanda meydana gelen zemin hareketlerinin davacının müteahhiti olduğu dava konusu taşınmazda yapılan fore kazık uygulamasından (iksa sisteminden) kaynaklandığı hususunun …Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporu ile tespit edildiği; anılan yapının sahiplerine iksa sisteminden kaynaklanan tehlikenin giderilmesi için üç alternatifli önlem projesinden uygun bulunacak olanın verilen süre içerisinde uygulamaya konulması yolunda 3194 sayılı Kanun’un 39. maddesi gereğince tebligat yapıldığı, tanınan makul süre içerisinde yapı sahiplerince tehlikenin giderilmemesi nedeniyle söz konusu tehlikenin davalı idarenin çalışmaları neticesinde giderildiği ve bu kapsamda yapılan harcamaların düzenlenen faturalarla belgelendirildiği göz önüne alındığında, dava konusu taşınmazda ve bu taşınmazın çevresinde yaşayan kişilerin can ve mal güvenliğini temin etmek maksadıyla gerçek bedeller üzerinden yapılan harcamaların yasada öngörülmüş olan usul üzerinden hesaplanmak suretiyle yapı müteahhiti olan davacıdan tahsiline yönelik olarak tesis edilen dava konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, yapı müteahhidi olan davacı tarafından, işbu davaya konu 3.405.270,20 TL’nin ilgililerden müştereken ve/veya müteselsilen istenemeyeceği, hisseleri oranında istenebileceği, kendilerine isabet eden tutar ile ilgili belirsizlik söz konusu olduğu iddia edilmekte ise de, bakılmakta olan davanın konusunun para cezası olmadığı, mevzuata aykırı bir fiilden doğan zararın giderilmesi yolunda yapılan masrafların %20 fazlasıyla ilgililerden istenilmesine dair bir işlem olduğu dikkate alındığında, cezaların şahsiliği ilkesinin huzurdaki davada tatbik edilemeyeceği, dolayısıyla işbu davaya konu 3.405.270,20-TL’nin ilgililerden müştereken ve/veya müteselsilen istenebileceği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 3194 sayılı Kanun’un 39. ve 40. maddelerinin farklı hususları düzenlediği, anılan Kanun hükümlerinin bir arada uygulanması suretiyle tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığına yönelik Danıştay içtihadı bulunduğu; dava konusu işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı; İdare Mahkemesince keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması ve bunun sonucuna göre karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Dava konusu alanda önceden tehlikenin önlenmesi amacıyla yapılan masrafların tahsili amacıyla tesis edilen encümen kararının iptali istemiyle açılan davada idari mahkemelerce davanın reddine karar verildiği; dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ…’NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Aydın İli, Kuşadası İlçesi, … Mahallesi, … ada, … sayılı parsel sayılı taşınmaz üzerindeki inşaat çalışmaları nedeniyle meydana gelen zemin kaymasının tehlike oluşturduğundan bahisle, tehlikenin önlenmesi için yapılan çalışmalar nedeniyle Kuşadası Belediye Başkanlığı tarafından yapılan harcamaların, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 39 ve 40. maddeleri uyarınca %20 fazlası ile 3.405.270,20-TL olarak yapı müteahhidi olan davacının da aralarında bulunduğu sorumlulardan müştereken ve/veya müteselsilen tahsiline ilişkin Kuşadası Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararı tesis edilmiştir.
Bunun üzerine görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanunu’nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan “Yıkılacak derecede tehlikeli yapılar” başlıklı 39. maddesinde “Bir kısmı veya tamamının yıkılacak derecede tehlikeli olduğu belediye veya valilik tarafından tespit edilen yapıların sahiplerine tehlike derecesine göre bunun izalesi için belediye veya valilikçe on gün içinde tebligat yapılır. Yapı sahibinin bulunmaması halinde binanın içindekilere tebligat yapılır. Onlar da bulunmazsa tebligat varakası tebliğ yerine kaim olmak üzere tehlikeli yapıya asılır ve keyfiyet muhtarla birlikte bir zabıtla tespit edilir.Tebligatı müteakip süresi içinde yapı sahibi tarafından tamir edilerek veya yıktırılarak tehlike ortadan kaldırılmazsa bu işler belediye veya valilikçe yapılır ve masrafı %20 fazlası ile yapı sahibinden tahsil edilir. Alakalının fakruhali tevsik olunursa masraf belediye veya valilikçe bütçesinden karşılanır. Tehlike durumu o yapı ve civarının boşaltılmasını icabettiriyorsa mahkeme kararına lüzum kalmaksızın zabıta marifetiyle derhal tahliye ettirilir.” hükmüne yer verilmiş; aynı Kanun’un “Kamunun selameti için alınması gereken tedbirler” başlıklı 40. maddesinde ise, arsalarda, evlerde ve sair yerlerde umumun sağlık ve selametini ihlal eden, şehircilik, estetik veya trafik bakımından mahzurlu görülen enkaz veya birikintilerin, gürültü ve duman tevlideden tesislerin hususi mecra, lağım, çukur, kuyu; mağara ve benzerlerinin mahzurlarının giderilmesi ve bunların zuhuruna meydan verilmemesi ilgililere tebliğ edileceği, tebliğde belirtilen müddet içinde tebliğe riayet edilmediği takdirde belediye veya valilikçe mahzurun giderileceği, masrafın %20 fazlasıyla arsa sahibinden alınacağı veya mahzur tevlit edenlerin faaliyetinin durdurulacağı hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; 3194 sayılı Kanun’un 39. maddesi uyarınca, bir kısmı veya tamamının yıkılacak derecede tehlikeli olduğu belediye veya valilik tarafından tespit edilen yapıların, kanunda öngörülen usule göre tehlikenin yapı sahibi tarafından tamir edilerek veya yıktırılarak ortadan kaldırılmaması durumunda; bu işlerin belediye veya valilikçe yaptırılacağı ve buna ilişkin yapılan masrafların %20 fazlasıyla yapı sahibinden tahsil edilebileceği; aynı şekilde aynı Kanun’un 40. maddesi uyarınca, arsalarda, evlerde ve sair yerlerde umumun sağlık ve selametini ihlal eden, şehircilik, estetik veya trafik bakımından mahzurlu görülen enkaz veya birikintilerin, gürültü ve duman tevlideden tesislerin hususi mecra, lağım, çukur, kuyu; mağara ve benzerlerinin mahzurlarının giderilmesi ve bunların zuhuruna meydan verilmemesi hususunda yapılan tebliğe rağmen, belirtilen mahzurun giderilmemesi durumunda, mahzurun belediye veya valilikçe giderilerek, bu kapsamda yapılan masrafların %20 fazlasıyla arsa sahibinden tahsil edileceği hüküm altına alınmıştır.
Uyuşmazlıkta; Aydın İli, Kuşadası İlçesi, … Mahallesi, … ada, …sayılı parsel sayılı taşınmaz üzerindeki inşaat çalışmaları nedeniyle meydana gelen zemin kaymasının tehlike oluşturduğundan bahisle, tehlikenin önlenmesi için yapılan çalışmalar nedeniyle Kuşadası Belediye Başkanlığı tarafından yapılan harcamaların 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 39 ve 40. maddeleri uyarınca %20 fazlası ile 3.405.270,20-TL olarak tespit edildiği, söz konusu tutarın, yapı müteahhidi olan davacının da aralarında bulunduğu sorumlulardan müştereken ve/veya müteselsilen tahsiline ilişkin Kuşadası Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının tesis edildiği; görülmekte olan davanın ise, anılan işlemin yapı müteahhidine ilişkin kısmının iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; 3194 sayılı Kanun’un 39. ve 40. maddeleri uyarınca yapılan masraflara %20 fazlasının eklenmesi suretiyle hesaplanacak tutarın, yalnızca yapı sahibinden veya arsa sahibinden tahsil edilebileceği, yapı müteahhidinden söz konusu masrafların tahsil edilmesine olanak tanıyan herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığı hususu göz önüne alındığında; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca yapılan masraflara %20 fazlasının eklenmesi suretiyle hesaplanan tutarın, yapı müteahhidi olan davacıdan tahsil edilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık; davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan yürütmeyi durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 22/09/2022 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X):
Dava, Aydın İli, Kuşadası İlçesi, … Mahallesi, … ada, …sayılı parsel sayılı taşınmaz üzerindeki inşaat çalışmaları nedeniyle meydana gelen zemin kaymasının tehlike oluşturduğundan bahisle, tehlikenin önlenmesi için yapılan çalışmalar nedeniyle Kuşadası Belediye Başkanlığı tarafından yapılan harcamaların 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 39 ve 40. maddeleri uyarınca %20 fazlası ile 3.405.270,20-TL olarak yapı müteahhidi olan davacının da aralarında bulunduğu sorumlulardan müştereken ve/veya müteselsilen tahsiline ilişkin Kuşadası Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının davacıya ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu’nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan “Yıkılacak derecede tehlikeli yapılar” başlıklı 39. maddesinde “Bir kısmı veya tamamının yıkılacak derecede tehlikeli olduğu belediye veya valilik tarafından tespit edilen yapıların sahiplerine tehlike derecesine göre bunun izalesi için belediye veya valilikçe on gün içinde tebligat yapılır. Yapı sahibinin bulunmaması halinde binanın içindekilere tebligat yapılır. Onlar da bulunmazsa tebligat varakası tebliğ yerine kaim olmak üzere tehlikeli yapıya asılır ve keyfiyet muhtarla birlikte bir zabıtla tespit edilir.Tebligatı müteakip süresi içinde yapı sahibi tarafından tamir edilerek veya yıktırılarak tehlike ortadan kaldırılmazsa bu işler belediye veya valilikçe yapılır ve masrafı %20 fazlası ile yapı sahibinden tahsil edilir. Alakalının fakruhali tevsik olunursa masraf belediye veya valilikçe bütçesinden karşılanır. Tehlike durumu o yapı ve civarının boşaltılmasını icabettiriyorsa mahkeme kararına lüzum kalmaksızın zabıta marifetiyle derhal tahliye ettirilir.” hükmüne yer verilmiş; aynı Kanun’un “Kamunun selameti için alınması gereken tedbirler” başlıklı 40. maddesinde ise, arsalarda, evlerde ve sair yerlerde umumun sağlık ve selametini ihlal eden, şehircilik, estetik veya trafik bakımından mahzurlu görülen enkaz veya birikintilerin, gürültü ve duman tevlideden tesislerin hususi mecra, lağım, çukur, kuyu; mağara ve benzerlerinin mahzurlarının giderilmesi ve bunların zuhuruna meydan verilmemesi ilgililere tebliğ edileceği, tebliğde belirtilen müddet içinde tebliğe riayet edilmediği takdirde belediye veya valilikçe mahzurun giderileceği, masrafın %20 fazlasıyla arsa sahibinden alınacağı veya mahzur tevlit edenlerin faaliyetinin durdurulacağı hüküm altına alınmıştır.Dosyanın incelenmesinden, Aydın İli, Kuşadası İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazda yapılan inşaat çalışmaları nedeniyle, zeminde oluşan kaymadan kaynaklanan tehlikenin giderilmesi için davalı İdare tarafından, iksa sisteminin önüne tedbir amaçlı dolgu işlemi yapıldığı, ancak söz konusu dolgu işleminin yeterli olmadığı ve iksa sisteminden kaynaklanan tehlikenin tam olarak giderilmesi konusunda davacılar ve diğer sorumlularca herhangi bir çalışma yapılmadığı gerekçesiyle Dokuz Eylül Üniversitesine 3 alternatifli önlem projesi hazırlatıldığı ve davacılara, hazırlanan 3 projeden birinin seçilerek 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 39. maddesi gereğince 10 gün içinde uygulamaya başlanarak ivedilikle tamamlanması, aksi takdirde 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 39. maddesi gereğince projenin uygulanacağı ve projenin uygulanması için yapılacak tüm giderlerin % 20 fazlası ile davacılardan ve diğer sorumlulardan tahsil edileceği bildirildiği, dava konusu encümen kararı ile de; 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 39. ve 40. maddeleri gereğince yapılardan kaynaklanan tehlikenin izalesi için veya umumun sağlık ve selametini ihlal eden tesislerin mahzurlarının ilgililerince giderilmemesi nedeni ile Belediyece giderildiğinden yapılan masrafların %20 fazlasıyla tahsil edilmesi gerektiğinden, yapı sahipleri, yapı müteahhiti ve şantiye şefinden müştereken ve müteselsilen 3.405.270,20-TL’nin tahsiline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında tamamen farklı hususları düzenleyen 39. ve 40. maddelerinin bir arada uygulanması suretiyle tesis edilen ve anılan Kanun hükümleri uyarınca yapılan masrafların %20 fazlası ile hesaplanacak tutarın, yalnızca yapı sahibinden veya arsa sahibinden tahsil edilmesi, başka bir ifade ile söz konusu tutarın yapı müteahhidinden tahsiline olanak bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmakta olup; davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulmasına ilişkin çoğunluk görüşüne gerekçe yönünden katılmıyorum.

KARŞI OY (XX):
Dava, Aydın İli, Kuşadası İlçesi, … Mahallesi, … ada, … sayılı parsel sayılı taşınmaz üzerindeki inşaat çalışmaları nedeniyle meydana gelen zemin kaymasının tehlike oluşturduğundan bahisle, tehlikenin önlenmesi için yapılan çalışmalar nedeniyle Kuşadası Belediye Başkanlığı tarafından yapılan harcamaların 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 39 ve 40. maddeleri uyarınca %20 fazlası ile 3.405.270,20-TL olarak yapı müteahhidi olan davacının da aralarında bulunduğu sorumlulardan müştereken ve/veya müteselsilen tahsiline ilişkin Kuşadası Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının davacıya ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu’nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan “Yıkılacak derecede tehlikeli yapılar” başlıklı 39. maddesinde “Bir kısmı veya tamamının yıkılacak derecede tehlikeli olduğu belediye veya valilik tarafından tespit edilen yapıların sahiplerine tehlike derecesine göre bunun izalesi için belediye veya valilikçe on gün içinde tebligat yapılır. Yapı sahibinin bulunmaması halinde binanın içindekilere tebligat yapılır. Onlar da bulunmazsa tebligat varakası tebliğ yerine kaim olmak üzere tehlikeli yapıya asılır ve keyfiyet muhtarla birlikte bir zabıtla tespit edilir.Tebligatı müteakip süresi içinde yapı sahibi tarafından tamir edilerek veya yıktırılarak tehlike ortadan kaldırılmazsa bu işler belediye veya valilikçe yapılır ve masrafı %20 fazlası ile yapı sahibinden tahsil edilir. Alakalının fakruhali tevsik olunursa masraf belediye veya valilikçe bütçesinden karşılanır. Tehlike durumu o yapı ve civarının boşaltılmasını icabettiriyorsa mahkeme kararına lüzum kalmaksızın zabıta marifetiyle derhal tahliye ettirilir.” hükmüne yer verilmiş; aynı Kanun’un “Kamunun selameti için alınması gereken tedbirler” başlıklı 40. maddesinde ise, arsalarda, evlerde ve sair yerlerde umumun sağlık ve selametini ihlal eden, şehircilik, estetik veya trafik bakımından mahzurlu görülen enkaz veya birikintilerin, gürültü ve duman tevlideden tesislerin hususi mecra, lağım, çukur, kuyu; mağara ve benzerlerinin mahzurlarının giderilmesi ve bunların zuhuruna meydan verilmemesi ilgililere tebliğ edileceği, tebliğde belirtilen müddet içinde tebliğe riayet edilmediği takdirde belediye veya valilikçe mahzurun giderileceği, masrafın %20 fazlasıyla arsa sahibinden alınacağı veya mahzur tevlit edenlerin faaliyetinin durdurulacağı hüküm altına alınmıştır.Dosyanın incelenmesinden, Aydın İli, Kuşadası İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazda yapılan inşaat çalışmaları nedeniyle, zeminde oluşan kaymadan kaynaklanan tehlikenin giderilmesi için davalı İdare tarafından, iksa sisteminin önüne tedbir amaçlı dolgu işlemi yapıldığı, ancak söz konusu dolgu işleminin yeterli olmadığı ve iksa sisteminden kaynaklanan tehlikenin tam olarak giderilmesi konusunda davacılar ve diğer sorumlularca herhangi bir çalışma yapılmadığı gerekçesiyle Dokuz Eylül Üniversitesine 3 alternatifli önlem projesi hazırlatıldığı ve davacılara, hazırlanan 3 projeden birinin seçilerek 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 39. maddesi gereğince 10 gün içinde uygulamaya başlanarak ivedilikle tamamlanması, aksi takdirde 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 39. maddesi gereğince projenin uygulanacağı ve projenin uygulanması için yapılacak tüm giderlerin % 20 fazlası ile davacılardan ve diğer sorumlulardan tahsil edileceği bildirildiği, dava konusu encümen kararı ile de; 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 39. ve 40. maddeleri gereğince yapılardan kaynaklanan tehlikenin izalesi için veya umumun sağlık ve selametini ihlal eden tesislerin mahzurlarının ilgililerince giderilmemesi nedeni ile Belediyece giderildiğinden yapılan masrafların %20 fazlasıyla tahsil edilmesi gerektiğinden, yapı sahipleri, yapı müteahhiti ve şantiye şefinden müştereken ve müteselsilen 3.405.270,20-TL’nin tahsiline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, Aydın İli, Kuşadası İlçesi, … Mahallesi, … ada, …parsel sayılı taşınmazda yapılan inşaat çalışmaları nedeniyle, zeminde oluşan kaymadan kaynaklanan tehlikenin giderilmesi için davalı İdare tarafından, iksa sisteminin önüne tedbir amaçlı dolgu işlemi yapıldığı, ancak söz konusu dolgu işleminin yeterli olmadığı ve iksa sisteminden kaynaklanan tehlikenin tam olarak giderilmesi konusunda davacılar ve diğer sorumlularca herhangi bir çalışma yapılmadığı gerekçesiyle Dokuz Eylül Üniversitesine 3 alternatifli önlem projesi hazırlatıldığı ve davacılara, hazırlanan 3 projeden birinin seçilerek 3194 sayılı İmar Kanununun 39. maddesi gereğince 10 gün içinde uygulamaya başlanarak ivedilikle tamamlanması aksi takdirde 3194 sayılı İmar Kanununun 39. maddesi gereğince projenin uygulanacağı ve projenin uygulanması için yapılacak tüm giderlerin % 20 fazlası ile davacılardan ve diğer sorumlulardan tahsil edileceği bildirildiği, dava konusu encümen kararı ile; 3194 sayılı İmar Kanununun 39. ve 40. maddeleri gereğince yapılardan kaynaklanan tehlikenin izalesi için veya umumun sağlık ve selametini ihlal eden tesislerin mahzurlarının ilgililerince giderilmemesi nedeni ile Belediyece giderildiğinden yapılan masrafların %20 fazlasıyla tahsil edilmesi gerektiğinden, yapı sahipleri, yapı müteahhiti ve şantiye şefinden müştereken ve müteselsilen 3.405.270,20-TL’nin tahsiline karar verildiği, … Asliye Hukuk Mahkemesi … D.İş sayılı dosyasında yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde hazırlanan bilirkişi raporunda; sahada imalatı yarıda kalmış olan öngörmeli ankrajlı ve çift sıra fore kazıklı iksa sisteminin projesi ve uygulama kalitesi açısından yetersiz olduğu, bu iksanın koruması altında sahada sürdürülmeye çalışılan derin kazı faaliyetinin, parselin batısında yer alan yerleşim alanını tesiri altına alan bir heyelan başlattığı, bir başka deyişle sahadaki güncel heyelanın nedeninin Aydın İli, Kuşadası İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde vuku bulan derin kazı çalışması olduğunun belirtildiği bununla birlikte Kuşadası Belediyesinin, sahadaki heyelan ile ilgili şikayetlerden dolayı, 2014 yılından bu yana durumdan haberdar olduğu, heyelandan etkilenen konutları iskan etmekte olan vatandaşların Temmuz 2014’den itibaren Kuşadası İlçesi ve Aydın İli’ndeki resmi kurumlara yapmış oldukları müracaatları müteakip sahadaki temel kazısının acilen durdurulmamış olmasının heyelanın büyümesine neden olduğunun belirtildiği, öte yandan İdare Mahkemesince dava konusu işlemin 3194 sayılı İmar Kanununun 40. maddesi kapsamında değerlendirdiği görülmektedir.
3194 sayılı İmar Kanunu’nun 39. maddesinde, yıkılacak derecedeki yapılardaki tehlikenin giderilmesi ve giderilmemesi halinde idarece gereği yapılarak masrafın %20 fazlası ile yapı sahibinden tahsil edileceği öngörülmüş, 40. maddesinde ise umumun sağlık ve selametini ihlal eden, şehircilik, estetik veya trafik bakımından mahzurlu görülen enkaz veya birikintilerin, gürültü ve duman tevlideden tesislerin hususi mecra, lağım, çukur, kuyu; mağara ve benzerlerinin mahzurlarının giderilmesi ve giderilmemesi halinde idarece gereği yapılarak masrafın %20 fazlasıyla arsa sahibinden alınacağı hususları düzenlenmiştir. 39. maddede masrafın %20 fazlası ile yapı sahibinden tahsil edileceği, 40. maddesinde ise masrafın %20 fazlasıyla arsa sahibinden alınacağı belirtilmiş olup her iki maddede de masrafın müştereken ve müteselsilen alınacağı yönünde kural getirilmemiştir. Böyle olunca da davalı idarece yapılan masrafın maliklerin hisseleri oranınca tahsili yoluna gidilmesi gerekirken davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan maddi olayın mahiyetine göre yapılan masrafın, 39.madde uygulanarak yapı sahiplerinden mi yoksa 40.madde uygulanarak arsa sahiplerinden mi yoksa davalı idarenin yaptığı gibi kısmen 42. madde de olaya karıştırılarak yapı sahibi ile birlikte tüm sorumlulardan mı tahsil edileceği hususunun mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir. O zaman davalı idarece olaya sorumluluk açısından bakılmış ise mahkemece bu durumun hangi kanun kapsamında yapıldığının araştırılması ve hatta bu sorumluluk dağılımının gerekirse bilirkişi marifetiyle incelettirilmesi gerekirdi.
Bu durumda, Mahkemesince öncelikle maddi olay yeterince aydınlatıldıktan sonra dava konusu masrafın tahsili olayının 3194 sayılı İmar Kanunu’nun hangi maddesi uyarınca çözümlenmesi gerektiği, müştereken ve müteselsilen yükümlülüğün olup olamayacağı ve olayın oluşundaki sorumluluğun dağılımının hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesinden sonra karar verilmesi gerekirken, davalı idarece 39. madde uyarınca başlatılıp 3194 sayılı Kanunun 39 ve 40. maddeleri uyarınca tesis edilen dava konusu işleme karşı açılan davada 40. madde uyarınca yargılama yapılmasında ve anılan Kanun hükümleri uyarınca yapılan masrafların %20 fazlası ile hesaplanacak tutarın, yalnızca yapı sahibinden veya arsa sahibinden tahsil edilmesi, başka bir ifade ile söz konusu tutarın yapı müteahhidinden tahsiline olanak bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmakta olup; davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulmasına ilişkin çoğunluk görüşüne gerekçe yönünden katılmıyorum.