Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2019/2570 E.  ,  2022/4986 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/2570
Karar No : 2022/4986

TEMYİZ EDEN (DAVALI) :… Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, … Gıda Ür.San. Dış.Tic.Ltd.Şti’nin 2009, 2010, 2011 yıllarına ilişkin muhtelif vergi borçlarının tahsili amacıyla, davacı adına şirket ortağı sıfatıyla düzenlenip tebliğ edilen … tarih ve …,…,…,… nolu ödeme emirlerinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı adına düzenlenen …,…,… sayılı ödeme içeriği borçlar için kanunun aradığı şartlara uygun olarak vergi ceza ihbarnamalerin şirkete tebliği edilmediği, söz konusu borcun usulüne uygun olarak kesinleştiği ortaya konulmadığından, borcun tahsili amacıyla davacı adına düzenlenen … tarih ve …,…,…. nolu ödeme emrinde yasal isabet bulunmadığı; davacı adına düzenlenen 2 nolu ödeme emrine gelince; söz konusu ödeme emrinde yer alan borçlarla ilgili davalı idarece bu ödeme emrine ilişkin tebliğ alındısının ve dava konusu ödeme emrinde yer alan borçlarla ilgili borçlu şirket adına düzenlenen ödeme emirleri ile bunların tebliğ alındılarının dava dosyasına ibraz edilmediği dolayısıyla da söz konusu borcun usulüne uygun olarak kesinleştiği ortaya konulmadığından, borcun tahsili amacıyla davacı adına düzenlenen 2 nolu ödeme emrinde de yasal isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; dava konusu … tarih ve …-…-… ana takip no’lu ödeme emrinin kabulüne yönelik kısmına davalı idarece yapılan istinaf başvurusu yönünden; ödeme emri muhteviyatı 2009 ve 2010 yıllarının muhtelif dönemlerine ilişkin amme alacaklarının vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden 2010 ve 2011 yıllarının başından başlayarak beş yıl içinde yani 31/12/2015 ve 31/12/2016 tarihlerine kadar mükellefe tarh ve tebliğ edilmemesi nedeniyle zamanaşımına uğradığı sonucuna varıldığından, zamanaşımı nedeniyle kalkan vergi alacağının ortak sıfatıyla davacıdan tahsili amacıyla düzenlenen dava konusu … tarih ve ….-…-… ana takip no’lu ödeme emirlerinde hukuka uyarlık bulunmadığı, … tarih ve … ana takip no’lu ödeme emrinin kabulüne yönelik kısmına davalı idarece yapılan istinaf başvurusu yönünden; davalı idarenin istinaf başvurusunun bu kısım yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu …. sayılı ödeme emrinin iptali isteminin kabulüne yönelik hüküm fıkrasına davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun reddine, istinafa konu kararın; dava konusu …-…-… sayılı ödeme emirlerinin iptali isteminin kabulüne yönelik hüküm fıkrasına davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun ise yukarıda belirtilen yazılı gerekçe ile reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Temyize konu kararın; dava konusu … tarih ve … ana takip no’lu ödeme emrine yönelik dilekçede ileri sürülen iddialar söz konusu kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Temyize konu kararın; … tarih ve …-…-… ana takip no’lu ödeme emrine yönelik temyiz istemine gelince;
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un mükerrer 35. maddesinde, tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacaklarının, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği hükme bağlanmış, yine aynı Kanunun 35. maddesinde “Limited şirket ortakları (Değişik ibare: 04/06/2008 – 5766 S.K./3.mad) şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükmü uyarınca şirket borçlarından dolayı kanuni temsilci ve ortakların takip edilebilmesi için, şirket nezdinde usulüne uygun şekilde kesinleşmiş bir kamu alacağının mevcut olması ve söz konusu alacağın kısmen veya tamamen şirketin mal varlığından tahsilinin mümkün olmaması gereklidir.
Uyuşmazlıkta söz konusu ödeme emirleri bakımından her ne kadar Bölge İdare Mahkemesince asıl borçlu şirket hakkında düzenlenen ihbarnamelerin usulüne uygun tebliğ edilmediği ve dolayısıyla da söz konusu borcun zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle karar verilmiş ise de, dava konusunun davacı adına şirket ortağı sıfatıyla düzenlenen ödeme emirleri olduğu dikkate alındığında tarh ve tahakkuka ilişkin iddiaların incelenemeyeceği hususu açıktır.
Bu durumda, asıl borçlu şirket adına ödeme emri düzenlenip düzenlenmediği, düzenlendi ise usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği, mal varlığı araştırmasının yapılıp yapılmadığı, öte yandan davacının şirket ortaklığı sıfatını haiz bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılarak bir karar verilmesi gerektiğinden, Vergi Dava Dairesi kararının 16/02/2017 tarih ve … ana takip no’lu ödeme emirlerine ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; dava konusu … tarih ve … ana takip no’lu ödeme emrinin kabulüne yönelik kısmına davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Anılan Vergi Dava Dairesi kararının dava konusu … tarih ve …-…-… ana takip no’lu ödeme emrinin kabulüne yönelik kısmına davalı idarece yapılan istinaf başvurusu yönünden gerekçe değiştirerek reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 21/09/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dairemizin, Vergi Dava Dairesi kararının, … tarih ve … ana takip no’lu ödeme emrinin kabulüne yönelik kısmına davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının onanması yönündeki kararına katılmakla birlikte dava konusu … tarih ve …-…-… ana takip no’lu ödeme emrinin kabulüne yönelik kısmına davalı idarece yapılan istinaf başvurusu yönünden;
6183 sayılı Kanun’un 35. maddesinde “Limited şirket ortakları (Değişik ibare: 04/06/2008 – 5766 S.K./3.mad) şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı kanunun 55. maddesinde; amme alacağını vadesinde ödemeyenlere 7 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumunun bir ödeme emri ile tebliğ olunacağı belirtilmiş, 58. maddesinde de, kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahsın, böyle bir borcun olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı iddiası ile tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde dava açabileceği, 62. maddesinde, borçlunun mal bildiriminde gösterilen veya tahsil dairesince tespit edilen borçlu veya üçüncü şahıslar elindeki menkul malları ile gayrimenkullerinden alacak ve haklarından amme alacağına yetecek miktarının tahsil dairesince haczolunacağı belirtilmiş, 64. maddesinde ise, haciz muamelelerinin, tahsil dairesince düzenlenen ve alacaklı amme idaresinin mahalli en büyük memuru veya tevkil edeceği bir memur tarafından tasdik edilen haciz varakalarına dayanılarak yapılacağı düzenlenmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 102. maddesinde ise, tebliğ olunacak evrakı muhtevi zarf posta idaresince muhatabına verilir ve keyfiyet muhatap ile posta memuru tarafından taahhüt ilmühaberine tarih ve imza konulmak suretiyle tespit olunur. Muhatabın zarf üzerinde yazılı adresini değiştirmesinden dolayı bulunamamış olması halinde posta memuru durumu zarf üzerine yazar ve mektup posta idaresince derhal tebliğ yaptıran daireye geri gönderilir.Muhatabın geçici olarak başka bir yere gittiği bilinen adresinde bulunanlar ve komşuları tarafından bildirildiği takdirde keyfiyet ve beyanda bulunanın kimliği tebliğ alındısına yazılarak altı beyanı yapana imzalatılır.İmzadan imtina ederse, tebliğ yapan bu ciheti şerh ve imza eder ve tebliğ edilmeyen evrak çıkaran mercie iade olunur. Bunun üzerine tebliğ çıkaran merci tarafından tayin olunacak münasip bir süre sonra yeniden tebliğe çıkarılır. İkinci defa çıkarılan tebliğ evrakı da aynı sebeple tebliğ edilemeyerek iade olursa tebliğ ilan yolu ile yapılır. Muhatap imza edecek kadar yazı bilmez veya herhangi bir sebeple imza edemeyecek durumda bulunursa sol elinin baş parmağı bastırılmak suretiyle tebliğ olunur. Muhatap tebellüğden imtina ederse tebliğ edilecek evrakın önüne bırakılması suretiyle tebliğ edilir. Yukarıdaki fıkralarda yazılı işlemler komşulardan bir kişi veya muhtar veya ihtiyar heyeti üyelerinden biri veyahut bir zabıta memuru huzurunda icra ve keyfiyet taahhüt ilmühaberine yazılarak tarih ve imza vaz’edilmek ve hazır bulunanlara da imzalatılmak suretiyle tespit olunur hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, 6183 sayılı yasanın 35. maddesi uyarınca ortak aleyhine takibe geçilebilmesi için, usulüne uygun tarh, tahakkuk ve tebliğ aşamalarından geçerek kesinleşmiş bir vergi alacağının bulunması ve söz konusu vergi alacağının asıl borçlu mükellef hakkında yapılan takibe rağmen tahsil edilememiş veya edilemeyeceğinin anlaşılmış olması gereklidir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının bir dönem ortağı olduğu … Gıda Ür.San. Dış.Tic.Ltd.Şti’nin 2009, 2010, 2011 muhtelif vergi borçlarını içerir bir kısım ihbarnamenin ilanen tebliğ edilmeye çalışıldığı ancak ihbarnamelerin bir kısmı açısından bilinen adresine tebliğ yapılmadığını gösterir tebliğ alındısının usulüne uygun bir şekilde tutanak haline getirilmediği, bir kısmı açısından ise bilinen adrese tebliğ edilemediğine ilişkin alındıların dosyaya sunulmadığı dolayısıyla şirket hakkında ihbarnamleerin usulüne uygun şekilde tebliğ edilemediği, davacı adına düzenlenen …,…,… sayılı ödeme içeriği borçlar için kanunun aradığı şartlara uygun olarak vergi ceza ihbarnamalerin şirkete tebliği edilmediği dolayısıyla söz konusu borcun usulüne uygun olarak kesinleştiği ortaya konulmadan, borcun tahsili amacıyla davacı adına düzenlenen … tarih ve …,…,… nolu ödeme emirlerinde yasal isabet bulunmadığı anlaşıldığından, Dairemizin, söz konusu kısmın bozulması yönündeki kararına katılmıyorum.