DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1569 E.  ,  2022/2582 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1569
Karar No : 2022/2582

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 23/11/2021 tarih ve E:2017/3435, K:2021/3994 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile irtibat ve iltisakının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin yine aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının şimdilik 1.000,00 TL olmak üzere işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 23/11/2021 tarih ve E:2017/3435, K:2021/3994 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın ve Ceza Mahkemesi kararında yer verilen tespitin birlikte değerlendirilmesinden; davacının … ID numarasıyla bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Öte yandan, örgütsel faaliyet kapsamındaki ByLock yazışma içeriklerinde davacının adının geçmesi hususunun, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olarak değerlendirildiği,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,
YARSAV üyeliği yönünden, davacının YARSAV üyelik şeklinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,
Öte yandan, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün HSK’da etkin olduğu dönemde yargıda önemli bir makam olan İdare Mahkemesi Başkanı olarak görevlendirilmesinin, kararda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,
Diğer taraftan, davacının örgütün yargıda etkin olduğu dönemde Adalet Akademisinde Yıllık Kurulu üyeliği yapmasının, kararda yer verilen açıklama ve tespitler doğrultusunda FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının şimdilik 1.000,00 TL olmak üzere işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ByLock isimli programı kullanmadığı, hakkındaki ceza davasında yer alan, inceleme sonucu düzenlenen raporlar ile de mobil telefonda bu programın kullanılmadığının ortaya çıktığı, tarafına ait olmayan bir SIM kartın incelendiği, ByLock ağına dahil olduğu ve bu programı kullandığı hususu, her türlü şüpheden uzak, kesin ve hukuken kabul edilebilir delillerle ispatlanamadığından ByLock kullandığı kabulünün hatalı olduğu, tespit ve değerlendirme tutanağının tarafıyla herhangi bir ilgisi ve bağlantısının bulunmadığı, Yargıtay kararları ile ByLock tutanağındaki değerlendirmelerin çelişki ve tutarsızlıklar içerdiği, bu çelişkili delillere dayanılarak verilen kararın da yerinde bir karar olmadığı, Daire kararının yeterli inceleme yapılmadan ve ceza mahkemesi kararının kesinleşmesi beklenmeden verilmiş olması nedeniyle bozulması gerektiği, ByLock yazışmasının aleyhine delil olarak kullanılmasının hakkaniyetli olmadığı, kaldı ki üçüncü kişilerin kendi aralarındaki konuşmaların tarafına kusur olarak atfedilmesi ve bunun suçun sübutu açısından aleyhine delil olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğu, silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği, bir derneğe üye olmasının suç unsuru olarak kabul edilmesi ya da bir mahkeme kararına suç örgütü ile iltisakın delili olarak yazılmasının tüm evrensel hukuk normlarına aykırı olduğu gibi saikin cezalandırılması neticesini doğurması nedeniyle vicdani de olmadığı, Cumhuriyet savcısı olmadığı, ilk olarak Şanlıurfa’ya FETÖ’nün yargıda etkin olmadığı bir zamanda başkan olarak atandığı, emsallerinden ayrışmadığı, bir örgütün ya da yapının etkisi ya da desteği ile unvanlı göreve atanmadığı, meslek kıdeminin gereği olarak atandığı ve görev yaptığı süre içerisinde idarecilik görevini yapamadığı yönünde bir iddianın ileri sürülmediği ya da herhangi bir soruşturma geçirmediği, unvanlı bir göreve atanmasının kendi iradesinde olmadığı, adli yargı yıllık kurulunda görev aldığı şeklindeki tespitin yanlış olduğu, 2001 yılında staja başladığı ve staj tarihinde staj işlemlerinin Eğitim Merkezi adı altında yapıldığı, yaklaşık 20 yıl önce Eğitim Merkezi Başkanlığının riyasetinde bir görev üstlenmiş olmasının örgüt ile iltisaka delil kabul edilmesinin hakkaniyetli olmadığı, sonradan ortaya çıkan bir hususun, daha önce verilmiş bir cezayı hukuka uygun hale getirmeyeceği, kaldı ki ceza yargılamasının devam ettiği, verildiği tarihte hiçbir somut suç deliline dayanmayan cezanın hukuka aykırı olduğu, bu hukuka aykırılığın Dairece de giderilmediği, 18 Temmuz 2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiği, uygulanan yaptırımın Anayasal dayanağının kalmadığı, dava konusu işlemin dayanağı KHK’nın yasal geçerliliği kalmadığından, davanın reddi yönünde verilen kararın Anayasa’nın 15. ve 121. maddeleri ile AİHS’nin 15. maddesine aykırı olduğu, sonradan çıkarılan KHK’ların, önceden işlenmiş yasal faaliyetleri cezalandırmaya dayanak olamayacağı, kanunların sadece yayımlandıktan sonraki hukuki ilişkilere uygulanacağı, ceza yasalarının geçmişe yürür şekilde uygulanamayacağı, “iltisak ve irtibat” kavramlarının sadece kanunla tanımlanabileceği ve bu kavramlara mahkemece yüklenen anlamlar dikkate alındığında, KHK ile öngörülen düzenlemenin hiçbir şekilde öngörülemez olduğu ve keyfiliğe yol açtığı, somut olayda AİHS anlamında “kanun” niteliklerine sahip herhangi bir düzenleme bulunmadığı, Dairenin gerekçesinin temelsiz olduğu ve ölçülülük ilkesinin açıkça ihlal edildiği, sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini gösteren hiçbir somut delilin bulunmadığı, somut olayda, “sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği” için değil, “terör örgütü üyesi olduğu” gerekçesiyle hiçbir somut delil gösterilmeden, savunması alınmadan, adil bir yargılama süreci işletilmeden ve yürütme organının bir işlemi ile suçlu ilan edildiği, masumiyet karinesinin yok sayıldığı, hukuk devleti ilkesinin tüm gerekleri ihlal edilerek verilen meslekten ihraç cezasının, Anayasa’nın 2. maddesini ihlal ettiği, Anayasa’nın değiştirilmesi dahi teklif edilemeyecek bir ilkesi ihlal edilerek verilen ceza ve aynı ilkeyi ihlal eden Daire kararının açıkça hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.
Diğer taraftan, her ne kadar, davacı tarafından, Daire kararında yer alan Cumhuriyet savcısı olduğu, ilk olarak … İdare Mahkemesine başkan olarak atandığı ve adli yargı yıllık kurulunda görev aldığı şeklindeki tespitlerin hatalı olduğu, ilk olarak … İdare Mahkemesine başkan olarak atandığı ve staj yaptığı tarihte staj işlemlerinin Eğitim Merkezi adı altında gerçekleştirildiği iddia edilmişse de, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, Hakimler ve Savcılar Kurulu Teftiş Kurulu Başkanlığı Başmüfettişliğinin 05/06/2017 tarihli İnceleme Tutanağı (Yıllık Kurulları Hakkında) incelendiğinde, Türkiye Adalet Akademisi Başkanlığından, Eğitim Merkezi ve Adalet Akademisinde gerçekleştirilen hakim ve savcı adaylığı dönemlerinin tamamını kapsayacak şekilde “Yıllık Kurulları Başkan ve Üyelerinin” listesinin gönderilmesinin istenilmesi üzerine, listenin … tarih ve … sayılı yazı ekinde Teftiş Kurulu Başkanlığına gönderildiğinin belirtildiği, dava dosyasına sunulan listede de, davacının staj döneminde “43. Dönem Adli Yargı 12. Dönem İdari Yargı Yıllık Üyesi” olduğunun belirtildiği, davacının da yıllık kurulu üyeliği yapmadığına yönelik bir iddiasının bulunmadığı, dolayısıyla hizmet belgesinden idari yargı hakimi olduğu ve başkanlık görevini ilk olarak … İdare Mahkemesinde yerine getirdiği anlaşılan davacının Eğitim Merkezi döneminde de olsa yıllık kurulu üyeliği yaptığı, Daire kararında sehven davacının İdare Mahkemesi Başkanı (… ) olmadan önce Cumhuriyet savcısı olduğu ve 43. Dönem Adli Yargı Yıllık Kurulu Üyesi olduğunun yazıldığı anlaşılmış olup, bu hususlar bozma nedeni olarak görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 23/11/2021 tarih ve E:2017/3435, K:2021/3994 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak,22/09/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.