YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/29040
KARAR NO : 2014/32051
KARAR TARİHİ : 03.11.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 3. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 24/06/2014
NUMARASI : 2014/175-2014/424

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde Saha Donanım ve Bakım bölümünde çalıştığını, iş akdinin bilgi teknolojileri donanım ve onarım işlerinin dış firmalardan hizmet alımı suretiyle yürütülmesine karar verildiği gerekçesi ile feshedildiğini, davalı şirketin Bilişim Teknolojileri Birimi ve bağlı alt bölümlerinin tamamen kapatılmadığını, feshin son çare olma ilkesine uyulmadığını, aynı şartlarda çalışanlar olduğunu, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş akdinin İş Kanunun 17 ve 18. maddeleri uyarınca alınan işletmesel karar nedeni ile feshedildiğini, banka yönetim kurulu tarafından davacının çalıştığı BT Saha Donanım Alt Grubunun kapatılmasına ilişkin işletmesel karar alındığını, davacının bankanın bilgi teknolojileri iş birimi altında yer alan saha donanım bakım alt grubunda çalıştığını, BDDK ‘ nın yürürlüğe konulan bankaların destek hizmeti almalarına ilişkin yönetmelikte “bankacılık asıl işlerinin dışa verilmesi mutlak şekilde sınırlanmış iken, yardımcı işler anlamına gelen destek hizmetleri ” için dıştan hizmet alımının mümkün kılındığını, banka tarafından yönetim hakkı çerçevesinde destek hizmetleri yönetmeliğinin sağladığı bu yasal imkanın kullanılması yönünde alınan işletmesel karar alındığını ve bu kararın uyguladığını, bankada değerlendirilen personelin değerlendirildiğini, niteliklerine uygun boş kadrolara yerleştirilmesi gerçekleştirildiğini ancak donanım bakım çalışanının niteliklerine uygun boş kadro kalmadığını, davacının yetkinlikleri göz önüne alındığında banka nezdinde değerlendirilebileceği herhangi boş bir kadro bulunamadığını ve son çare olarak iş akdinin feshedildiğini, davacının iddia ettiği gibi saha donanım bakım alt grubu kapatıldığından buraya yeni eleman alınmadığını, BT biriminin diğer alt gruplarına yetkinlik ve bilgi/deneyimleri farklı elemanlar alınması için ilan verildiğini, 4 yıllık bölüm mezunu elaman aranırken davacının ön lisans mezunu olduğunu, kapatılan saha donanım bakım alt uzun grubunun yürüttüğü hizmetlerin devrenin gerçekleştirildiği firma ile banka arasında 02/09/2013 tarihinde akdedilen sözleşme gereğince iş akdi feshedilen işçilerin haklarının ve mevcut durumlarının korunması adına iş akdi fesholunan işçilerden istekli olanların belirsiz süreli iş akdi ile işe alınması yönünde anlaşıldığını ve iş akdi feshedilen davacıya da banka ile aynı şartlarda iş teklifinde bulunulduğunu, iş akdi geçerli nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda bilirkişi heyet raporu alınmasına ve bilirkişiler feshin son çare olması ilkesi yönünden fakrlı görüş bildirmelerine rağmen, davalının yardımcı hizmet niteliğindeki POS ve diğer cihazların kurulumu, bakımı, arıza giderimi, değişiklik, sökülme gibi işlemleri alınan işletmesel karar kapsamında alt işverene devrettiği; devir işleminin 4857 Sayılı Yasanın 2/6 maddesi uyarınca geçerli olduğu, gerek BDDK Yönetmeliği ve gerekse işin niteliği itibariyle işin, alt işverene devrinin mümkün olduğu; davacı ile birlikte 86 işçinin iş akitlerinin feshedildiği; işçilerin bir kısmının aynı haklar ve 2 yıllık iş güvencesi taahhüdü ile alt işverende işe başladıkları; davacı ve bazı işçilerin ise alt işverende çalışma konusunda anlaşma sağlamadıkları, davacı ile birlikte çalışan 15 kişinin ise bankanın Genel Müdürlük BT İletişim ve Teknik Destek Bölümünde çalışmaya devam ettikleri anlaşıldığı, davalının aldığı işletmesel karar sonrası, davacının yapmakta olduğu iş alt işverene devredilmiş olduğundan davacının istihdam fazlası durumuna düştüğünün ispatlandığı, sonradan işe alındığı belirtilen kişilerin “saha elemanı” nın çalışabileceği departman dışındaki departmanlara alınmış oldukları, teknik eleman olan kişinin bankanın başka departmanlarında eğitim verilerek çalıştırılabileceğini kabul etmenin zorlama bir kabul olacağı, davacının çalışabileceği işler alt işverene devredildikten sonra, eğitim vererek bu kişiyi örneğin bireysel bankacılık işlemlerinden müşteri temsilcisi olarak görevlendirmesinin, aynı zamanda işçilerin de aldığı eğitim, mesleki tecrübe itibariyle kabul edilebilecek bir durum olmayacağı, davalı iş yerinde istihdam edilmeye devam edilen 15 kişinin ise önceden yaptıkları görev ve nitelikleri itibariyle seçilmiş olmalarında bir tutarsızlık olmayacağı, davacının iş akdinin işletmesel kararla istihdam fazlası olması nedeniyle sona erdiği, işverenin fesihte tutarsız davranmadığı, keyfi davranmadığı ve feshin son çare olması ilkesinin ihlal edilmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. (Dairemizin 24.11.2008 gün ve 2008/40264 Esas, 2008/31891 Karar sayılı ilamı). Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenin davacının çalıştığı Saha Donanım ve Bakım Bölümün 02.09.2011 tarihli sözleşmelerle dava dışı bir tüzel kişiye alt işveren uygulaması ile verdiği, bu uygulamanın Bankaların Destek Hizmeti Almalarına Yönelik Yönetmeliği uygun olduğu, dolayısı ile asıl-alt işveren ilişkisinin geçerli olduğu, bu bölümde çalışanların istihdam fazlası olacağı açıktır. Mahkemenin bu yöndeki gerekçesi de dosya içerisindeki bilirkişi raporundaki tespitlere uygundur. Ancak salt bu durum feshin nedene dayandığını göstermez. Bu durumda dahi davalının tutarlı davranıp davranmadığının, davacının görev tanımına ve yaptığı işe göre başka işyerinde veya başka görevlerde somut olarak değerlendirilme olanağı olup olmadığının da araştırılması gerekir.
Dosya içeriğine ve bilirkişi heyet raporuna davalı alt işverenden hizmet alımını Eylül 2009 başına almasına rağmen Saha Donanım Bakım Bölümünü tamamen kapatmamış, bölümde çalışan 104 işçiden 86 işçinin iş sözleşmelerini ise daha sonra değişen tarihlerde 09.09.2013-11.02.2014 arası feshetmiştir. İş sözleşmesi feshedilen işçilerden büyük bir kısmı alt işveren işçisi olarak çalışmayı kabul etmiş, diğer kalan işçilerden bir kısmi davalının başka bölümlerinde değerlendirilmiş, davacı gibi alt işveren ile çalışmayan işçilerin ise başka yerde değerlendirme olanakları olup olmadığı araştırılmadan iş sözleşmeleri feshedilmiştir. Bunun yanında davalının aynı bölüm olmasa bile eğitim durumu farklı da olsa aynı nitelikte Ağustos 2013-Nisan 2014 arası BT işletim ve Teknik destek bölümüne 29 kişi alınmıştır. Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi heyeti davalının bu tespitler ışığında “davalı şirketin Bilişim Teknolojileri Birimi ve bağlı alt bölümlerinin tamamen kapatılmadığını, davacının tecrübesi göz önüne alındığında, işe alım yapılan bazı pozisyonlar için gerekirse kısa süreli meslek içi eğitim verilerek istihdamın sürdürülmesi alternatifinin de uygulanmamış olduğunu ve feshin son çare olması gereğine riayet edilmediğini belirtmişlerdir. Emsal dosyalarda aynı fesih nedenini inceleyen bilirkişiler aynı sonuca ulaşmışlar ve İstanbul 1. İş Mahkemesi (Mahkemenin 2013/675 Esas, 2014/332 Karar. Dairemizin 2014/30646 Esasında incelenmiştir) ve İstanbul 17. İş Mahkemesi(Mahkemenin 2013/926 Esas, 2014/329 Karar. Dairemizin 2014/31315 Esasında incelenmiştir) işverenin fesihte tutarlı davranmadığı ve feshin son çare olması ilkesine uymadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiştir.
Toplanan delillere ve emsal kararlara göre davalının alt işveren uygulamasına rağmen bölümü tamamen kapatmaması, fesihleri aldığı işletmesel karardan sonra değişik tarihlerde uygulaması, aynı nitelikte işçi alımı yapması neden ile tutarlı davranmadığı, davacının işe alım yapılan bazı pozisyonlar için gerekirse kısa süreli meslek içi eğitim verilerek istihdamın sürdürülmesi alternatifinin de uygulanmadığı, başka yerde değerlendirilmesinin düşünülmediği, değerlendirilen işçiler yönünden farkın ortaya konulmadığı ve bu şekilde feshin son çare olması uyulmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece fesih geçersizliği ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken, görüşüne başvurulan bilirkişi heyetinin raporu yeterli ve inandırıcı gerekçe ile karşılanmadan, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık(*)brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 453.20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 03.11.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.