YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/13107
KARAR NO : 2014/15855
KARAR TARİHİ : 15.05.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 18. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/03/2014
NUMARASI : 2012/705-2014/133

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, milli ve dini bayram ücreti alacağı, fazla mesai ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, görevsizlik kararı vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalının 34 ……. plakalı ticari aracında 01.08.2008 tarihinde gececi şoför olarak çalışmaya başladığını, 01.04.2012 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, her gün saat 15.00’dan itibaren ertesi sabah saat 07.00’a kadar çalıştığını, günlük yevmiyesinin ortalama 55,00 TL olduğunu, ücretinin asıl alacak üzerinden değil asgari ücret üzerinden gösterildiğini ve sigorta primlerinin eksik yatırıldığını, davalı işverenin bütün çalışmalarını sigortalı olarak göstermediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları, milli ve dini bayram çalışma ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının günün belirli saatlerine denk gelen bir süre için kira bedeli vermek , benzin parasının şoföre ait olması, elde edilen günlük kazancın davacıya ait olması ve hasılat yapmasa da ödenmesi gereken günlük ücretin ödeneceği hususlarında anlaştıklarını 2012 yılında rayiç 120 TL iken davacının davalıya 90 TL verdiğini, taraflar arasında hasılat kirası bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının günlük olarak aracı kiralaması ile taraflar arasında sözlü bir kira akdinin kurulmuş olduğunu, bağımlılık unsurunun bulunmadığı, davacının 2010 yılından beri davalının yanında sigortalı olarak görünse de bunun yasal zorunluluk nedeni ile yapılmış bir işlem olup taraflar arasında bir iş ilişkisinin olduğunu göstermediği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).
5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut olayda davacı davalıya ait ticari takside davalı ve davalının oğlu ile birlikte tanık ifadelerine göre 2008- 2012 yılları arasında şöför olarak çalışmıştır. Sigorta kayıtlarına göre de 14.12.2010-31.03.2012 tarihleri arasında davalı tarafından sigortalı gösterilmiştir.Davacı bu süre içerisinde sadece davalıya ait araçta, yevmiye usulü çalışmıştır.
Tanık anlatımlarına göre davacı çalıştığı günlerde elde ettiği hasılatın belli bir kısmını davalı işverene vermekte ve kalan kısmı kendisi almaktadır.
İşçi ile işveren arasında ücretin ödeme şekli birçok şekilde kararlaştırılabilir. Mahkemece, taraflar arasındaki ücretin ödenme şekli nazara alınarak hizmet akdi ilişkisinin bulunmadığı, kira ilişkisi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır.Davacı dört yıla yakın bir süre sadece davalının aracını kullanmış başka bir şahsın taksisinde çalışmamıştır. Bu sebeple taraflar arasında bağımlılık ilişkisi de mevcuttur.
Mahkemece yapılacak iş yukarıda ilke kararımızda belirtilen koşullar doğrultusunda taraflar arasındaki hizmet ilişkisinin Borçlar Kanunu’ na mı yoksa İş Kanunu’na mı dayalı olduğu, davalının esnaf olup olmadığını belirlemek, buna göre görev hususunu hallederek karar vermektir.
Mahkemece taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayalı olmadığı gerekçesi ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.05.2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.