YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/1802
KARAR NO : 2014/33346
KARAR TARİHİ : 10.11.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 5. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 06/11/2012
NUMARASI : 2010/1019-2012/697

DAVA :Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili 03.11.2010 tarihli dava dilekçesi ile, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 22.11.2008 tarihinden itibaren resepsiyon görevlisi olarak çalışmaktayken davalı tarafından iş akdinin 10.09.2009 tarihinde haklı ve geçerli bir neden olmaksızın İş Kanunun 17. maddesine göre feshedildiğini, İstanbul 7. İş Mahkemesi’nin 2009/770 esas sayılı işe iade davasında verilen kararın temyiz edilmeksizin 5.5.2010 tarihinde kesinleştiğini, 24.06.2010 tarihli ihtarname ile işverenliğe işe başlatılması talebinde bulunulduğunu, işe başlatılacağını bildiren 7.7.2010 tarihli ihtarname üzerine işyerine gidilerek 13.07.2010 tarihinde 15-23 vardiyasında işe başlatıldığını, işe iade davası sonrasında geri döndüğünü ve bu tarihten itibaren işverenlik tarafından iş akdini feshetmesi için baskı uygulandığını, son olarak gündüz vardiyasında çalışmasına rağmen vardiya saatlerinin kısıtlı olarak gece vardiyasına çekildiğini, diğer oteldeki vardiya saatleri ile davalı işyerindeki vardiya saatlerinin çalışmasının sağlandığını, 29/07/2010 tarihinde herhangi bir şekilde haberdar edilmeyen davacının 30/07/ 2010 tarihinde görevlendirildiği 23-07 vardiyasında işbaşı yapmak üzere işyerine gittiğini ve sözlü olarak iş akdinin feshedildiğinin söylendiğini, iş akdinin 30/07/2010 tarihinde feshedilmesi nedeniyle işe iadeye aykırılık tazminatının tahsili için İstanbul 1. İcra Müdürlüğünün 2010/18867 esas sayılı takibe başlatıldığını, takibe haksız olarak itiraz edildiğini bildirerek itirazın iptali ile takibin devamına, % 40’tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı, faiz, masraf ve vekalet ücreti ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının işe iade sonucu işe başlamasına rağmen başka bir işyerinde çalışmasına devam ettiğini, iki işyerinde birden çalışmasını sürdürdüğünden işyerine geç gelmeye ve giriş saatlerini aksatmaya başladığını, bu oyunu sürdürmek isteyen davacının 3 günlük rapor aldığını ancak raporlu olduğu dönemde diğer işyerinde çalıştığını, davacının kanuna karşı ile yolunun seçtiğini, işyerini kandırmaya çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatı talebi ile ayrıca dava açtığını, davacının İstanbul 5. iş Mahkemesinde 2010/1020 esasında kayıtlı olup niteliği itibariyle bu davanın sonucunun beklenmesi gerektiğini, davacının süresi içinde işe başlatıldığını , ancak kendisinin başka bir işyerinde çalışmaya devam ettiğinden işe iade ile ilgili davanın yasal koşullarına uymadığını , bu açıdan yapılan takibin usulsüz olduğunu beyanla haksız davanın reddine %40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9232E, 2009/278K.).
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
Somut olayda davacı davalıya ait otel işyerinde resepsiyon görevlisi olarak çalışırken iş akdi 10.9.2009 tarihinde feshedilmiştir. İşe iade davası neticesinde süresi içerisinde 24.6.2010 tarihinde işe başlatılma talebinde bulunmuştur. İşveren de davacıyı 13.7.2010 tarihinde işe başlatmıştır. Dosya içerisinde bulunan fesih bildirimine göre de davacının başka bir işyerinde çalışmasına devam ettiği, işverenin kandırıldığı, iş sözleşmesini feshetmeden davalı işveren yanında çalışmaya başladığı, shift’leri ayarlayarak aksamalı olarak çalışmasına devam ettiği, doğru ve etik olamayan bu davranışın kabul edilmediği, iş akdinin haklı nedenle feshedildiği bildirilmiştir.
Dava dilekçesinde davacı vekili açıkça davacının ilk fesih sonrası bir işyerinde çalışmaya başladığını, işe iade sonrası da çalışmasına devam ettiğini, işverenin davacıyı diğer işyerinde çalıştırmamak için vardiya saatlerini değiştirdiğini, diğer işyerini arayıp davacının iş akdinin sona ermesine neden olduğunu iddia etmektedir. Bu husus dahi açıkça ve tek başına işçinin iye başlamakta samimi olmadığını göstermektedir. İşçi işe başlatıldığı gün shift’i 15-23 olarak belirlenmiştir. İşçinin sürekli geç saatlerde geldiği de imzasız da olsa elektronik giriş çıkış kayıtlarından bellidir. Davacı tanıkları da davacının ilk fesih sonrası başka işyerinde çalışmaya başladığını, işe iade sonrasın da çalışmasına devam ettiğini doğrulamışlardır.
Ayrıca davacı hizmet sözleşmesinin 12. maddesinin e fıkrasına göre başka işte çalışmamayı taahhüt etmiştir. Davacı işçinin işe iade sonrası işe başlamakta samimi olmadığı gözetilerek işe iadeye aykırılık tazminatı adı altında başlattığı takibe vaki itirazın iptali davasının reddi yerine kabulü hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.