YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/26885
KARAR NO : 2014/38534
KARAR TARİHİ : 18.12.2014

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 7. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 17/07/2014
NUMARASI : 2014/245-2014/255

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, 24/11/2007 ile 30/04/2014 tarihleri arasında kesintisiz olarak T.C. M.. B.. Zeytinburnu Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulun’nda pastane sorumlusu olarak hizmet verdiğini, 30/04/2014 tarihinde davalı şirket tarafından 01/05/2014 tarihinde iş akdinin fesh edileceğinin bildirildiğini, müvekkilinin 24/11/2007 tarihinden itibaren asıl işverenin T.C. M.. B..nın işçisi olarak alt işverenler nezdinde çalışmasının sürdüğünü, davalılara arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunu, iş yerinin kapanmamasına rağmen işten çıkartılmasının usulsüz olduğunu ileri sürerek; feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalılar Cevaplarında Özetle:
Davalı T.C. M.. B.. vekili; müvekkili kurum ile davalı şirket arasındaki sözleşmesinin 30/04/2014 tarihinde sona erdiğini, pasta bölümünün kuruma ekstra maliyet getirmesi nedeni ile kapatılmasına karar verildiğini, müvekkilinin şirketin personeli olan davacıya karşı herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, davacının çalıştığı iş yerinde otuzdan az işçi çalıştığnı savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili; davacının çalıştığı asıl işyerinin diğer davalı İstanbul Zeytinburnu Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu olup, müvekkilinin diğer davalıya taşeron firma olarak hizmet verdiğini, işçiler ile ilgili her türlü tasarruf haklarının asıl işverende olduğunu, davacının şirketle belirli süreli iş sözleşmesi yaptığını, sözleşmelerin yenilendiğini, zincirleme iş akidlerinin belirli süreli olma niteliğini yitirmeyeceklerini, ayrıca feshin davalı müvekkili açısından haklı bir fesih olduğunu zira diğer davalının yapmış olduğu yeni ihalenin müvekkili şirket tarafından alınmadığını dolayısı ile davacının aynı iş yerinde çalıştırmasının mümkün olmadığını savunmuş ve davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, alt işveren davalı şirkette çalışan işçi sayısı fesih tarihi itibari ile otuzun altında olsa da, tüm yurt çapında davalı T.C. M.. B..’nın bu tür sosyal tesislerde çalışan işçi sayısının otuzdan çok fazla olacağı, alt işveren şirketteki işçi sayısının davacının iş güvencesi kapsamında olması gerçeğini ortadan kaldırmayacağı, ihale süresi dolduktan sonra yeni ihaleyi alan şirketin davacı ile çalışmak istememesinin herhangi bir haklı veya geçerli bir fesih nedeni oluşturmadığı, davalı şirketin davacıyı başka bir projede görevlendirmeyi düşünmemesi, bu konuda herhangi bir araştırma, teklif yapmamasının da feshin son çare olma ilkesine aykırı olduğu gerekçeleri ile davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davalılar vekillerince temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İş akdinin haklı veya geçerli bir nedene dayandığı ispat külfeti işveren üzerindedir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
Somut olayda; davacı işçi davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve asıl işvereninin davalı T.C. M.. B.. olduğunu iddia etmiştir.
Mahkemece, muvazaa iddiasına ilişkin olarak herhangi bir araştırma yapılmamıştır.
İş akdi feshedilen işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte iş yerinde 30 veya daha fazla işçinin çalışıyor olması gerekir.
Mahkemece, fesih tarihi itibari ile davalı şirketteki çalışan sayısının 30’un altında olduğu ancak davalı T.C. M.. B..’nın yurt çapındaki bu tür sosyal tesislerinde çalışan sayısının tabiki de 30’dan fazla olacağı gerekçesi ile 30 işçi şartının gerçekleştiği kabul edilmiştir.
Her şeyden önce yerel mahkemece, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı araştırılmalı ve somut bir biçimde ortaya konulmalıdır.
Muvazaa olgusunun tespiti halinde 30 işçi şartının gerçekleştiği yönünde bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olmadığının tespiti halinde; davalı şirketin yurt çapında aynı iş kolunda başka iş yerlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, bulunuyor ise fesih tarihinde tüm bu iş yerlerinde çalışan işçi sayısının 30’u geçip geçmediği belirlenmelidir.
Öte yandan, davalılar arasındaki hukuki ilişkin muvazaalı olduğunun tespiti halinde davalı asıl işveren T.C. M.. B..’nın davacının çalıştığı pasta bölümünün kapatılmasına ilişkin olarak almış olduğu işletmesel kararı objektif ve tutarlı bir biçimde uygulayıp uygulamadığı ve bu kararın geçerli bir fesih nedeni olup olmadığı ayrıca değerlendirilmelidir.
Eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.