YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/13857
KARAR NO : 2014/17266
KARAR TARİHİ : 28.05.2014

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 5. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 02/08/2011
NUMARASI : 2009/807-2011/541

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren olan belediyeye ait merkez binada belediyenin park ve bahçelerinin bakım ve onarım işlerini üstlenen taşeron firma olan davalı şirkette 10.03.2004 tarihinde personel sorumlusu olarak işe başladığını, 1.500 TL ücretle çalıştığını, mesainin 08.00-19.00 arası olduğunu, dini ve milli bayramlarda tam gün mesai uygulandığını, yemek ve servisin işverence karşılandığını, yıllık izin hakkını kullanmadığını, iş akdine taşeron firma olan Kamer İnşaatta çalışanlarla ilgili gözlemlerini şikâyet konusu yapması nedeniyle haksız ve bildirimsiz olarak 2008 Mayıs ayında son verildiğini iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, dini-milli bayram çalışma ücreti alacaklarının faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsil olarak tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı belediye vekili, davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, belediyenin kamu kurumu olduğunu, personel işlerinin idari vesayet denetimi nedeniyle merkezi idarenin kontrol ve denetimi altında olduğu gibi, belediye meclisinin de denetimi altında olduğunu, davacının dilekçede bahsi geçtiği şekilde belediyede hiçbir şekilde çalışmadığını, davacı ile belediye arasında iş sözleşmesi yapılmadığını, Kamer Şirketi ile belediye arasında herhangi bir organik bağ bulunmadığını, davalı şirket ile belediye arasında TTK uyarınca alış veriş ve ticari ilişki bulunmasının bu şirkette çalışanların iş kanunundan kaynaklanan hukukundan dolayı belediyenin sorumlu tutulamayacağını savunmuştur.
Davalı şirket vekili, davacının Küçükçekmece Belediyesine ait Basın Parkında park bekçisi olarak görev yaptığını, davacının iddia edilen nedenle değil, Küçükçekmece Belediyesinin tutanağına ilişkin belediyece davalı firmaya yazılan 05.06.2008 tarihli yazıya istinaden işten çıkarıldığını, bu yazı içeriğinden anlaşılacağı üzere davacının 2-3-4 Haziran 2008 tarihinde işyerine gelmediği, sürekli görevini savsadığı, belirli aralıklarla uyarılmasına rağmen herhangi bir düzelmenin olmadığı tespit edildiğinden davacının çıkarılmasının belediye başkanlığınca talep edildiğini ve davacının işyerine 3 iş günü üst üste gelmemesi
nedeniyle feshedildiğini, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının vasıfsız eleman olduğunu, asgari ücretle çalıştığını, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, çalışma saatlerinin 08.00-17.00 arası olduğunu, resmi tatil ve hafta sonları çalışmadığını, servis hizmeti verilmediğini, kaldı ki davacının işyeri ile evi arasındaki mesafenin 5 dakika olduğunu savunmuştur.
C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının devamsızlığına ilişkin düzenlenen tutanakların iş akdinin feshedildiğinin iddia edildiği Mayıs 2008’den sonraki tarihlere ait olduğu, iş akdinin davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanacak şekilde sona erdiği, davacının tazminat ve alacaklarından davalıların sorumluluklarının ortaklaşa ve dayanışmalı olduğu, dosya kapsamı, bilirkişi raporu, tanık anlatımlarından davacının davalı işyerinde 1. seçenekte kabul edilen davacının 10.03.2004-31.05.2008 tarihleri itibarı ile 4 yıl 2 ay 21 gün süre ile çalıştığı gerekçesiyle davanın kabulü ile kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar davalılarca temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hizmet süresi birinci seçenekte işe giriş tarihi için davacı tanığı S.. D..’ın beyanı nazara alınarak ve davacı beyanıyla bağlı kalınarak 10.03.2004-31.05.2008 tarihleri arasında 4 yıl 2 ay 21 gün, ikinci seçenekte işe giriş tarihi için sigorta kayıtları nazara alınarak ve davacı beyanıyla bağlı kalınarak 24.03.2005 -31.05.2008 tarihleri arasında 3 yıl 2 ay 7 gün olarak belirlenmiştir.
Mahkemece, karar gerekçesinde her ne kadar bilirkişi raporunun birinci seçeneğine itibarla davacının 10.03.2004-31.05.2008 tarihleri arasında 4 yıl 2 ay 21 gün süre ile çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de, davacı kayıt dışı çalışmayı kanıtlayamadığından hizmet süresi açısından kayıtlara itibar edilmesi gerektiği düşünülmeksizin yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.
3-Fazla çalışma taraflar arasında ihtilaflıdır.
Davacı tanığı H.. K..’ın, davacının belediye parkında güvenlik elemanı olarak çalıştığını, güvenlikten alınarak park işçisi yapıldığını, öğle yemek molasının 1 saat olduğunu, günde iki defa 20 dakikalık yemek molası verildiğini, çalışmanın haftada 6 gün 08-17 saatleri arasında olduğu, 17’den sonra mesai yapılmadığını, davacı güvenlik görevlisi olduğundan saat 19’a kadar beklediğini,
Davacı tanığı S.. D.., davacının önceden güvenlik işinde olduğunu, sonra parka verildiğini, davacının haftanın 6 günü 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, yerine göre kiminde 17.00’dan sonra çalıştığını, yemek molasının 1 saat olduğunu, günde 2 defa 20’şer dakika çay molası yapıldığını,
Davalı tanıklarının ise davacının haftanın 6 günü 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını beyan ettikleri anlaşılmıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde,
Davacının güvenlik görevlisi olarak haftanın 6 günü 08:00-19:00 saatleri arasında günlük 2 saatlik ara dinlenmesiyle çalıştığının kabulüyle (9 saat x 6 gün -45 saat) haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı,
Davacının 01.01.2008 tarihinden itibaren park görevlisi olarak çalıştığı kabul edilerek haftada 6 gün 08:00-17:00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenmesi düşülerek günlük 7,5 saat üzerinden haftada 45 saat çalıştığı bu durumda yasal çalışma saatlerini aşan çalışması olmadığının kabulüyle 01.01.2008 tarihinden itibaren hesaplama yapılmayacağının ifade edildiği anlaşılmıştır.
Tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, yapılan işin niteliğide dikkate alındığında, davacının 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığı anlaşılmakla fazla çalışmanın buna göre değerlendirilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.05.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.