YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/14511
KARAR NO : 2014/16672
KARAR TARİHİ : 26.05.2014

MAHKEMESİ : AFŞİN İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 13/02/2014
NUMARASI : 2013/445-2014/35

DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, güvenlik hizmetinde çalışan davacının bu hizmetin alt işverene verilmesi nedeni ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayanmadığını belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili güvenlik hizmetinin alt işveren yolu ile temin edilmesine karar verildiğini ve davacının iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece “yardımcı iş olan güvenlik işinin alt işverene verilmesinin mümkün olduğu ve güvenlikçi olarak çalışan davacının işin alt işverene verilmesinden sonra hizmetine ihtiyaç kalmayacağı bu haliyle davalı işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine” dair verdiği ilk kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının olup olmadığının araştırılmadığı, ayrıca davalının yalnızca A..E.. Ç.. işletmesinin güvenlik işinin alt işverene verdiği, feshe son çare olarak başvurulması gerektiği ilkesi gereği işverenin diğer işletmelerinde güvenlik işinin bizzat davalı işveren işçilerince yerine getirilip getirilmediği, eğer davalı işveren işçilerince yerine getiriliyorsa davacının söz konusu işletmelerde değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığı hususlarının da tespit edilmesi” gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davalı işveren davacı işçiyi işten çıkartırken feshin son çare olma ilkesi gereği olarak işyerinde güvenlik dışında başka bir işte çalışması yönünde teklifte bulunmadığı yada davacıyı başka bir işte çalışması yönünde eğitime tabi tutmadığı gibi, fesih gerekçesine aykırı olarak Kütahya- T..T.. Yeraltı Kömür İşletmesinde halen güvenlik işini kendisinin yapmaya devam ettiği gerekçesi ile davanın bu kez kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. (Dairemizin 24.11.2008 gün ve 2008/40264 Esas, 2008/31891 Karar sayılı ilamı). Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenin davacının çalıştığı işyerinde yardımcı hizmet niteliğindeki güvenlik hizmetini, hizmet alımı ile almaya karar verdiği ve uyguladığı anlaşılmaktadır. Bu karar, alt işveren uygulaması ile ilgili bir işletmesel karardır. Bu hizmetin alt işverene verilmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca geçerlidir. Bu karar sonrası güvenlik hizmetinden çalışan davacının istihdam fazlası olacağı da açıktır. İşverenin başka işyerlerinde güvenlik hizmetini alt işverene vermemesi, o işyerinde halen kendi işçileri ile bu işi yürütmesi, bu kararı geçersiz kılmayacağı gibi istihdam fazlalığını da ortadan kaldırmaz. Bu nedenle mahkemenin bu gerekçesi isabetli değildir.
Ancak bu durumda dahi davalının tutarlı davranıp davranmadığının, davacının görev tanımına ve yaptığı işe göre başka işyerinde veya başka görevlerde somut olarak değerlendirilme olanağı olup olmadığının da araştırılması gerekir. Mahkemece bozmaya uyulmuş ise de davacının hangi pozisyonda görevlendirilebileceğinin somut olarak ortaya araştırılmadığı saptanmıştır. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davalının bu işyerleri kaydı dışında Türkiye genelinde 11 tane daha kaydı olduğu görülmekle bu kayıtlar üzerinde de durularak, bu kayıtların bulunduğu işyerlerinde halen güvenlik hizmetini kendi bünyesinde karşılayıp karşılamadığı hususları belirlenmeli, kendi bünyesinde güvenlik hizmetini sağladığı T.. İşletmesine ait işçi hareketleri titizlikle incelenerek gerek diğer işyerleri ve gerekse T.. İşletmesine fesihten önce veya sonra güvenlik personeli alınıp alınmadığı araştırılmalı, alınmadığının anlaşılması halinde ise gerek Afşin gerekse Türkiye’de bulunan diğer işyerlerinde davacının görevlendirilmesi mümkün olan değişik görev/unvanların olup olmadığı belirlenerek davacının bu görevlerde çalıştırılmasının mümkün olup olmayacağı üzerinde durulmalıdır. Eksik inceleme ile bozma gerekleri tam yerine getirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.