YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/8956
KARAR NO : 2014/14152
KARAR TARİHİ : 30.04.2014

MAHKEMESİ : İSTANBUL 10. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 03/11/2011
NUMARASI : 2008/12-2011/694

DAVA :Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacı sigorta şirketi ile dava dışı A.. Gıda San. Ve Tic. A.Ş. arasında akdedilen sigorta sözleşmesi ile 6……. nolu Emniyeti Suiistimal Sigorta Poliçesi düzenlendiğini, sigortalının işyerindeki rizikolarının 01.01.2002-01.01.2003 tarihleri arısında teminat altına alındığını, şirket kayıtları ve belgeleri üzerinde yapılan kapsamlı denetimde muhasebe ve finansal olarak bazı usulsüz düzenleme ve uygulamalar yapıldığını ve bu fiiller sonucu sigortalı şirketin zarara uğratılması hususunda Finansman Müdürü davalı S.. K..’ın birinci derecede sorumlu olduğunu, sigortalı şirkete davalı tarafından verilen zarar dolayısıyla poliçe kapsamında davacı şirket tarafından 43.292,84 USD’nin sigortalıya ödendiğini, davalı aleyhine açılan ceza davası neticesinde davalının suçunun sabit görüldüğünü, 1 yıl süre ile hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğini, davalı ile sigortalı arasında dava konusu emniyeti suistimal suçu nedeniyle Beyoğlu 1. İş Mahkemesi’nin 2003/352 E. sayılı dosyası ile takip edilen karşılıklı davaların derdest olduğunu, TTK m. 1301 gereğince zarar bedelini ödeyerek sigortalısının haklarına halef olan davacı şirket adına Beyoğlu 1. İcra Müdürlüğü’nün 2006/12129 E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlunun itirazı ile takibin durduğunu belirterek haksız itirazın iptaline, takibin devamına, davalının haksız ve kötüniyetli olarak takibe itiraz etmesinden dolayı alacağın %40’ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacı şirketin ilamsız icra takibiyle talep ettiği alacağı destekleyecek belgelerin bulunmadığı, usulsüz işlemlerle ilgili olarak davalının doğrudan sorumlu olduğunun ispat edilemediği, bu konuda alınan her iki bilirkişi raporlarında açıklandığı gibi davalının hukuki bir sorumluluğu saptanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresi içersinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
Kanunun 2 nci maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.
Yasanın 8 inci maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.
İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır.
İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
İş sözleşmesinde işçi işveren için belirli veya belirsiz süreli olarak çalışır. Vekâlet sözleşmesinde ise vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir öğe değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Vekil bağımsız olarak iş görür, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahiptir. Bütün zamanını tek bir müvekkile özgülemek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle vekâlet sözleşmeleri yapabilir. Ekonomik olarak tek bir işverene bağımlı değildir.
Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir.
Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde somut işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür.
Limitet, hisseli komandit ve kolektif şirketlerde yönetim yetkisi şirket ortaklarından birine bırakıldığında, bu kişi müdür sıfatıyla kişi-organ sayılır. Türk Ticaret Kanununun 319 uncu maddesine göre, anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde, bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır. Şirketi temsil ve yönetime yetkili kişi-organ sıfatını taşıyan kişiler işveren konumunda bulunduklarından işçi sayılmazlar.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesine göre, iş mahkemelerinin görevi “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi”dir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.
Somut olayda; davacı sigorta şirketi, zararlandırıcı olay nedeniyle ödediği miktarın tahsilini talep etmektedir. Sigorta şirketinin davadışı işverene yaptığı ödemenin rücuen tahsilinin İş Kanunu’ndan kaynaklanmadığı ve davaya bakma görevinin genel mahkemelere ait olduğu anlaşılmakla mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken esasa girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre tarafların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.