Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/10929 E.  ,  2022/4339 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/10929
Karar No : 2022/4339

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı / …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Güzellik Merkezi Turizm Otelcilik Tic Ltd Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU :… İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; davacı şirkete ait, İstanbul İli, Fatih İlçesi, … Mahallesi, … Caddesi, No:… adresinde faaliyet gösteren içkili lokanta ruhsatlı işyeri ile ilgili olarak, … günlü ve … sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatının iptali ile … Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğünün … günlü, … sayı ile havaleli … Belediye Başkanlığı Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü’nün … günlü, … sayılı işlemi ve bu işlemler gereğince söz konusu işyerinin 24 saat içinde mühürlenmesine ilişkin … günlü … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :.. İdare Mahkemesince verilen temyize konu kararla; uyuşmazlıkta, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, konsomatrislerin sadece pavyon ruhsatlı olan yerlerde çalışabileceği, diskotek faaliyet alanında ruhsatı bulunan davacıya ait işyerinde ise konsomatris çalıştırılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından anılan durumun dava konusu idari işlemde dayanak olarak gösterilen 2559 sayılı Yasa’nın 7. maddesine değil ancak 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği ve bu halde ilgili işletmeye belediye encümenince idari para cezası yaptırımının uygulanmasının mümkün olduğu ancak işyerinin ruhsatının iptal edilmesinin mümkün olmadığı görüldüğünden, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı, diğer taraftan ilgili yönetmeliğin 13.maddesi uyarınca, “pavyon” ruhsatı bulunmaksızın konsomatris çalıştırıldığı anlaşılan işyeri ile ilgili anılan maddede gösterilen usule göre işlem tesis edilmesi gerekirken, bu usule uyulmaksızın tesis edilen işlemin bu yönüyle de mevzuata uygun olmadığı sonucuna varıldığından dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının gerekçe değiştirerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesince, Danıştay dava daireleri arasındaki iş bölümünün belirlendiği Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararına istinaden Danıştay Onuncu Dairesine, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden, davalı idare tarafından davacı şirket adına 24/03/2015 tarihli içkili lokanta faaliyet konulu işyeri açma ve çalışma ruhsatının düzenlendiği, 10/06/2015 tarihinde … Restoran ünvanlı işyerinde yapılan denetimde işyerinde konsomasyon yaptırıldığının tespit edilmesi üzerine davalı idarece 18/07/2015 tarihinde 15 (onbeş) gün içinde ruhsata aykırılığın giderilmesinin davacıdan istenildiği, 15/09/2015 tarihinde yapılan ikinci denetimde de işyerinde konsomatrislik faaliyetine devam edildiğinin tespiti üzerine ruhsat dışı faaliyette bulunulduğundan bahisle davacı şirkete ait ruhsatın iptal edilmesi ve söz konusu işyerinin 24 saat içinde mühürlenmesine ilişkin … tarihli … sayılı işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin, “Umuma Açık İstirahat ve Eğlence Yerlerinde Çalıştırılacak Kişiler” başlıklı 3. bölümünde yer alan, “Çalıştırılacak kişilerde aranacak şartlar” başlıklı 36. maddesinin 6. fıkrasında, müşteri ile beraber yiyip içerek müşterinin eğlenmesini sağlayan konsomatrislerin sadece pavyon ruhsatlı yerlerde çalışabileceği hükme bağlanmış; “Geçici süreyle faaliyetten men ve idarî para cezası” başlıklı 39. maddesinin 2. fıkrasında ise, 36. maddeye aykırılığın veya 2559 sayılı Kanunun 6. maddesinde belirtilen hususların tespiti hâlinde, yetkili idare tarafından 2559 sayılı Kanunun 6. maddesinde belirtilen usûle göre idarî para cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Uyuşmazlık; işyeri açma ve çalışma ruhsatı “içkili lokanta” faaliyet konulu olan dava konusu işyerinde pavyon ruhsatı olmadığı halde konsomatris çalıştırılması nedeniyle ruhsat dışı faaliyet gösterildiği gerekçesiyle ruhsat iptali ve dava konusu işyerinin 24 saat içinde mühürlenmesine dair işlemden kaynaklanmaktadır.
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca; pavyon ruhsatı olmadığı halde konsomatris çalıştıran işletmeler hakkında idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiş olup, davacının işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilmesine ilişkin … günlü ve … sayılı işlem ile işyerinin 24 saat içinde mühürlenmesine ilişkin … günlü … sayılı işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer yandan mahkeme kararının; anılan yönetmeliğin 13. maddesindeki usule göre işlem tesis edilmesi gerektiği yönündeki gerekçesinde de, maddede düzenlenen usulün ruhsat iptaline yönelik olması nedeniyle, hukuki isabet bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın gerekçe değiştirerek ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştay’da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/09/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dava; İstanbul İli, Fatih İlçesi, … Mahallesi, … Caddesi, No:… adresinde faaliyet gösteren davacı şirkete ait içkili lokanta ruhsatlı iş yerinin; … günlü ve … sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatının iptali ile … Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğünün … günlü, … sayı ile havaleli … Belediye Başkanlığı Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü’nün … günlü, … sayılı işlemi ve bu işlemler gereğince söz konusu işyerinin 24 saat içinde mühürlenmesine ilişkin … … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Polis Vazife ve Selâhiyet ve Kanunu’nun 7. maddesinde;” Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri, gazino, pavyon, meyhane ve benzeri yerler umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır…
Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatı bağlı olduğu kolluk kuvvetinin görüşü alındıktan sonra belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanların dışında il özel idareleri tarafından verilir. Kolluk kuvveti görüşünü yedi gün içinde verir. Ruhsat talepleri bir ay içinde sonuçlandırılır. İzin alınmadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri kapatılır.
Bu iş yerlerinin faaliyet göstereceği alanları belirlemeye veya mevcut umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bu amaç için ayrılan yerlerde toplanmasına, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanlar dışında il özel idareleri yetkilidir.
Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin bulunacağı alanların tespiti ve bu yerlerin ruhsatlandırılmasında uygulanacak usul ve esaslar İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir.
Bu iş yerleri için düzenlenen iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarının bir örneği yetkili kolluk kuvvetine gönderilir. Bu iş yerleri genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenir.
Bu yerlerin ruhsatlandırılmasında 14/06/1989 günlü, 3572 sayılı İş Yeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanunun 5 inci ve 6 ncı maddelerinin hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almıştır.
10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin, Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin açılması başlıklı 32. maddesinde ”Umuma açık istirahat ve eğlence yeri açmak ve işletmek isteyen gerçek ve tüzel kişiler… beyan formu ile yetkili idareye başvurur. Umuma açık istirahat ve eğlence yerinin açılması ve faaliyette bulunmasına belediye sınırları ve mücavir alan sınırları içinde belediye, bu alanlar dışında il özel idaresi tarafından izin verilir. İl özel idaresi ve belediyeler, umuma açık istirahat ve eğlence yeri ruhsatını vermeden önce kolluk kuvvetinin görüşünü alır. Yetkili kolluk kuvveti, açılacak yerin genel güvenlik ve asayişin korunması açısından kolaylıkla kontrol edilebilecek bir yerde ve konumda olup olmadığını dikkate alarak, işyeri hakkındaki görüşünü mülki idare amiri vasıtasıyla yedi gün içinde bildirir. Umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılması hususundaki başvurular yetkili idareler tarafından bir ay içinde sonuçlandırılır…
İzin almadan açılan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri, yetkili idarelerin ilgili birimleri tarafından sebebi bir tutanakla belirlenmek ve mühürlenmek suretiyle re’sen kapatılır.
Kollukça, izin almadan açıldığı tespit edilen umuma açık istirahat ve eğlence yerleri düzenlenecek bir tutanakla kapatılmak üzere yetkili idareye bildirilir. Yetkili idare yapılan bildirim üzerine izin almadan açılan yeri kapatarak en geç üç gün içinde kolluğa bilgi verir…”
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin, “Umuma Açık İstirahat ve Eğlence Yerlerinde Çalıştırılacak Kişiler” başlıklı 3. bölümünde yer alan, “Çalıştırılacak kişilerde aranacak şartlar” başlıklı 36. maddesinin 6. fıkrasında, müşteri ile beraber yiyip içerek müşterinin eğlenmesini sağlayan konsomatrislerin sadece pavyon ruhsatlı yerlerde çalışabileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuata göre içkili lokanta da pavyon da umuma açık istirahat ve eğlence yeri sınıflandırması altında yer almakla ve benzer nitelikleri bulunmakla birlikte içkili lokanta ile pavyon arasındaki en belirgin fark, pavyonda müşteri ile beraber yiyip içerek müşterinin eğlenmesini sağlayan konsomatrisler çalışabiliyorken pavyon dışındaki diğer umuma açık eğlence ve istirahat yerlerinde çalışamamasıdır. Kısaca konsomatrisler sadece pavyonlarda çalışabilecektir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirkete ait, İstanbul İli, Fatih İlçesi, … Mahallesi, … Caddesi, No:… adresindeki … ünvanlı işyerinde kolluk kuvvetince yapılan denetim sonucu düzenlenen 10/06/2015 günlü tutanakta, işyerinde bayan ve erkek şahısların aynı masada müşteri ile birlikte oturduğu ve alkol aldığı, kolluk denetimi olduğunun söylenilmesi üzerine bayanların oturdukları masalardan kalkarak boş masalara oturdukları, bir kısım bayanların ise işyerinin arka kısmına geçerek saklandığı tespitlerine yer verilerek 16/06/2015 günlü yazı ile davalı idareye bildirildiği, bildirim üzerine 18/07/2015 günlü işlem ile davacıya söz konusu konsomatris faaliyetini sonlandırması için 15 günlük süre verildiği, ancak 15/09/2015 günlü kontrolde işyerinde konsomatrislik faaliyetine devam edildiğinin tespiti üzerine davacıya ait işyerinde amaç dışı faaliyet yapıldığı gerekçesiyle … gün ve … sayılı ruhsatın iptali ile söz konusu işyerinin 24 saat içende mühürlenmesine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından işletilen işyerine ait işyeri açma ve çalıştırma ruhsatının iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; davacı şirket tarafından işletilen işyerinde yapılan denetimde pavyon ruhsatı bulunmamasına rağmen konsomasyon faaliyeti yapıldığının tespit edildiği, bu tespitten sonra da söz konusu faaliyetin devam ettiğine ilişkin belirlemenin kolluk tarafından yapıldığı sabit olduğundan, 2559 sayılı Kanunun 7. ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına ilişkin Yönetmeliğin 32. maddesi doğrultusunda ruhsatı veren davalı idare tarafından ruhsatının izin verdiği faaliyet alanı dışında pavyon gibi faaliyet gösteren davacının içkili lokantaya ait çalışma ruhsatının iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal eden … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.