Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2017/1663 E.  ,  2022/3925 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/1663
Karar No : 2022/3925

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : 1. Hukuk Müşaviri Yrd. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, 01/03/2013 tarihinde davacılardan …’in Şırnak ili, Cizre ilçesi … Köyü … mevkiinde hayvan otlatırken yerde bulduğu patlayıcı maddenin infilak etmesi sonucu ağır şekilde yaralanması nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla uğranıldığı ileri sürülen zararın karşılığı olarak … için 300.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi, …’in annesi …. için 10.000,00 TL manevi, babası … için 10.000,00 TL manevi olmak üzere toplamda 420.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; davacı …’in 01/03/2013 tarihinde Şırnak İli, Cizre İlçesi … Köyü … mevkiinde hayvan otlatırken yerde bulduğu patlayıcı maddenin infilak etmesi sonucu ağır şekilde yaralandığı, patlayıcı maddenin ise bir çatışma veya operasyonda sarf edildiğine dair herhangi bir kayda rastlanılmadığı, arazinin o çevrede yaşayan halk tarafından tehlikeli olduğunun bilindiği, buna rağmen ailenin çocuğu üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmeyerek tehlikeli alana girmesine izin verdiği bu nedenle uğranıldığı ileri sürülen zarar ile idari eylem/eylemsizlik arasında nedensellik bağı bulunmadığı ve kusur sorumluluğuna bağlı olarak olayda maddi ve manevi tazminat koşullarının oluşmadığı, kusursuz sorumluluk ilkesinin bir türü olan sosyal risk ilkesi uyarınca konu değerlendirildiğinde; bir yaralanma olayının 5233 sayılı Kanun kapsamına girmesi için, bu yaralanma olayının ya terör suçu olarak tanımlanan bir fiil sonucu olması ya da terörle mücadele kapsamında yürütülen bir faaliyetle illiyet bağının bulunması gerektiğinin açık olduğu, dava konusu olayda, askeri birliğe yakın olan bir yerde bulunan patlayıcı maddenin davacı tarafından bulunması sonucu patlama meydana gelmiş olup terörle mücadele kapsamında değerlendirilecek bir durumun olmadığı, patlayıcı maddenin boş arazide bulunduğu, idare tarafından verilen savunmada ise patlayıcı maddeye askeri kayıtlarda rastlanmadığı, patlamanın meydana geldiği gün atış çalışmasının yapılmadığının belirtilmesi üzerine sosyal risk ilkesi gereğince olayda maddi ve manevi tazminat koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, kendilerinin olayın meydana gelmesinde hiçbir kusurlarının bulunmadığı, idarenin üstlendiği güvenliği sağlama hizmetini gereği gibi ifa etmemesinden dolayı yaralanma olayının meydana geldiği, yaşam hakkının ihlaline yönelik bir saldırı niteliğindeki olayın sorumluluğunun yeterli ve gerekli önlemi almayan idarede aranması gerektiği, bu tür olayların yoğun olarak yaşandığı bir bölgede bulundukları, konuyla ilgili yeterince eğitici bilgi verilmediği, gerekli ve yeterli personelin bulunmadığı, nimetlerin ve külfetlerin eşit paylaşılmasını öngören kusursuz sorumluluk esasına dayanan sosyal risk ilkesi uyarınca zararların idare tarafından tazmininin çağdaş hukuk devletinin gereği olduğu, manevi tazminat isteminin sosyal risk ilkesi uyarınca kabul edilmesi gerektiği iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Dosyada bulunan 04/03/2013 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; davacılardan …’in henüz 14 yaşındayken, 01/03/2013 tarihinde saat 13.45 sıralarında, Şırnak ili, Cizre ilçesi, … köyü, … Tepe mevkinde bulunan … Bölgesinin 200 metre batısındaki arazide bulduğu şüpheli cisim ile oynaması sonucu meydana gelen patlamada yaralandığı anlaşılmaktadır.
01/03/2013 tarihli tutanakta, … ile Cizre Devlet Hastanesinde mülakat yapıldığı, davacı …’in koyunları otlatırken bulduğu yumurta büyüklüğünde üstü turuncu, altı gri renk ve üzerinde herhangi bir yazı, rakam obje, işaret bulunmayan cismi taşa vurduğunu, vurması ile birlikte cismin patladığını ve yaralandığını belirttiği görülmektedir
12/03/2013 tarihli müşteki ifade tutanağında, davacılardan …’in babası …, 2012 yılı Kasım ayında hayvanlarını otlatmak amacıyla … Köyü merasına göçer olarak geldiklerini, bu bölgede çadırda kaldıklarını, 13 çocuğu olduğunu, …’in en küçükleri olduğunu, küçük olduğu için hayvanları otlatmaya genellikle …’in gitmediğini, olay günü ise hayvanları otlatan diğer oğlunun hasta olduğu için küçük baş hayvanları otlatmaya …’in gittiğini, çadıra 700-800 metre mesafede hayvanları otlattığını, öğlen saatlerinde oğluyla aynı bölgede hayvan otlatan akrabalarının gelerek patlama olduğunu haber verdiklerini, olay yerine gittiğinde oğlunun hastaneye sevkinin sağlandığını öğrendiğini beyan etmiştir.
10/04/2013 tarihli uzmanlık raporunda, patlamadan arda kalan parçaların menşei ve modeli tespit edilemeyen yüksek infilak etkili 40 mm.lik bombaatar tahrip mühimmatına ait olabileceği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Dicle Üniversitesinin … tarih ve … sayılı sağlık raporunda davacı …’in %72 oranında özre sahip olduğu belirtilmiştir.
Davacılar tarafından uğranılan zararların tazmini talebiyle 17/12/2013 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkemece 15/10/2015 tarihli ara karar ile; yaralanmaya sebebiyet veren bombaatar tahrip mühimmatının 01/03/2013 tarihinden 3 yıl öncesinde envanterde bulunup bulunmadığı 01/03/2013 tarihinden 3 yıl önce bu mühimmatla atış talimi yapılıp yapılmadığı ya da herhangi bir hedef gözeterek savunma amacıyla kullanılıp kullanılmadığı konularında bilgi ve belge talebinde bulunulması üzerine Şırnak ili, … ilçesinde bulunan Kara Kuvvetleri Komutanlığı …’nci Zırhlı Tugay Komutanlığının 31/12/2015 tarihli cevabi yazısında, …’in yaralanmasına sebebiyet veren bombaatar tahrip mühimmatının seri numarası ve stok numarası bilinmediği için birlik envanterinde olup olmadığının ve 01/03/2013 tarihinden önce atış taliminin yapılıp yapılmadığının tespit edilemediği bildirilmiş, bunun yanında ara karar cevabının hazırlanması sürecinde aynı komutanlığa bağlı 2’nci Tank Tabur Görev Kuvveti Komutanlığı tarafından …’nci Zırhlı Tugay Komutanlığına yazılan 09/12/2015 tarihli yazıda envantere giren ve sarf edilen bombaatar tahrip mühimmatının cinsinin “Mer. 40 mm mk-19 bombaatar tah. … MOD” olduğu, bahsi geçen tarihler arasında sarf edilen 242 adet mühimmattan 43 adedinin operasyonlarda sarf edildiğine dair belgelerin mevcut olduğu, 199 adet mühimmatın nerede kullanıldığına dair kayıt bulunmadığı, birlik atış kayıt ve defterleri incelendiğinde bahse konu tarihler içerisinde bombaatar mühimmatı ile atış yapıldığına dair herhangi bir atış kaydı bulunamadığı belirtilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
10/04/2013 tarihli uzman raporuna göre hadiseye sebep olan mühimmat menşei ve modeli tespit edilemeyen yüksek infilak etkili 40mm bombaatardır. Mahkeme tarafından yapılan ara karara karşı verilen cevap dilekçesinde de bu tip mühimmatların davalı idarenin envanterinde olduğunun bildirildiği, öte yandan ara karar cevabı hazırlanırken yapılan iç yazışmalarda bombaatar mühimmatının hadiseden önceki 3 yıllık dönemde 242 kez sarf edildiği; bu sarflardan yalnızca 43 adedinin operasyonlarda kullanıldığına dair kaydın olduğu, sarf edilen diğer 199 mühimmatla ilgili kayıt tutulmadığının belirtildiği görülmektedir.
Davalı idarece 23/05/2014 tarihinde kayıtlara giren savunma dilekçesinde olayın meydana geldiği yerin askeri birliğe yakın risk bölgesi olduğu, çevrede yaşayan herkes tarafından bölgenin tehlikeli olduğunun bilindiği, çocuğun yaşı dikkate alındığında uyarı tabelalarının çocuk üzerinde etkisinin olabileceğini düşünmenin hayatın olağan akışına uymadığı, davacılardan Mehmet’in kendi davranışı ile hadisenin gerçekleştiği belirtilmekte ise de; tehlikeli olduğu davalı idarece de bilinen ve dosya kapsamından sivillerin girişine kapalı olmadığı da anlaşılan bölgenin sivillere yönelik tehlike arz etmemesi için bölgede bulunan başı boş mühimmatların temizlenerek bölgenin güvenli hale getirilmesi gerekir iken, davacılardan …’in Hisar Üs Bölgesine 200 metre mesafede başı boş halde bulduğu 40 mm bombaatar mühimmatının patlaması ile gerçekleşen hadisede güvenliği sağlama yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmeyen davalı idarenin hizmet kusuru bulunmaktadır.
Diğer taraftan, 01/03/2013 tarihli hastane mülakat tutanağı ve davacı babanın 12/03/2013 tarihli müşteki ifade tutanağının değerlendirilmesi sonucu, olay tarihinde yaptığı eylemlerin anlam ve sonucunu idrak edebilecek yaşta bulunan davacı …’in mühimmatı taşa vurarak patlamasına sebebiyet vermesinde kendisinin ve çocukları üzerindeki denetim ve gözetim yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmeyerek evin en küçük çocuğu olmasına rağmen onu tek başına tehlikeli olduğu bilinen bölgeye hayvan otlatmaya gönderen diğer davacılar anne ve babanın da olayda müterafik kusurunun bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Bu durumda Mahkeme tarafından olayın meydana gelmesinde davalı idarenin kusur oranının % 50 olduğu ve davacıların müterafik kusur oranının da %50 olduğu gözetilmek suretiyle davacıların maddi ve manevi zararlarının tespit edilerek davalı idare tarafından ödenmesine karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan Mahkeme kararının reddedilen tazminat miktarı üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına yönelik davacıların temyiz isteminin, her ne kadar tamamı ret ile sonuçlanan maddi ve manevi tazminat davalarında davacıların hak arama hürriyetlerini kısıtlamamak adına reddedilen maddi ve manevi tazminat tutarı için ayrı ayrı maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmekte ise de; işbu bozma kararımız üzerine yeni bir karar verileceğinden bu aşamada değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
Ayrıca, davacılar tarafından aynı olayla ilgili olarak 27/07/2004 tarih ve 25535 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’un kapsamında Şırnak Valiliğine müracaat edildiği ve müracaat üzerine Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonu’nca alınan … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla işlemin iptaline karar verildiği ve anılan kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği görüldüğünden iptal kararı üzerine Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonu’nca yeniden işlem tesis edilip edilmediği ve ödenmesine karar verilen bir tazminat olup olmadığı hususları araştırılarak davacılara ödenecek tazminatın belirlenmesinde komisyon kararı ile belirlenen tazminat miktarının da dikkate alınacağı açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/09/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.