Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3225 E.  ,  2022/3202 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3225
Karar No:2022/3202

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’nce 08/03/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “2022 Yılı Beton Parke Çeşitleri ile Yol, Kaldırım Tamir ve Yapım İşi” ihalesinde ihale dokümanına yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda;
Davacının, “ihalede nerelerde nelerin yapılacağının net olarak belirtilmediği, doğabilecek ihtiyaca göre yapılacak şeklindeki betimlemenin ihale yasasına uygun olmadığı, nerelerde neyin, nasıl yapılacağının belli olmadığı” iddiasının incelenmesinden;
4735 sayılı Kamu İhale Şözleşmeleri Kanunu uyarınca, birim fiyat sözleşmesi yapılan yapım işlerinde iş artışı veya eksilişi yapılabileceği, ihale dokümanında yer alan mahal listesinde, imalatların yapılacağı ilçeler ve yapılacak işlere ilişkin birim fiyat tarifelerine yer verildiği, birim fiyat teklifi alınarak ihaleye çıkıldığı, ihalenin amacının, Belediye’nin yetki alanı içerisinde kalan yol ve kaldırımların, mevcut bulunan veya oluşması muhtemel trafik güvenliğini olumsuz etkileyen bozuklukların giderilmesi ve su, kanalizasyon, elektrik, doğal gaz ve telekomünikasyon gibi alt yapı çalışmaları esnasında bozulan beton-parke taşı kaplamalarının tamiri olduğu, ihale dokümanının hazırlandığı esnada hangi sokak veya caddede ne kadar beton parkenin tamir edilmesi veya döşenmesi gerektiğinin tespit edilmesinin imkânsız olduğu, bu nedenle birim fiyat teklif cetvelinin hazırlandığı, isteklilerin bu cetvelde belirtilen miktarlar üzerinden tekliflerini oluşturacağı, bu miktarın üzerine çıkılması hâlinde de iş artışı düzenlemelerinin uygulanacağı anlaşıldığından, söz konusu iddianın yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının, “sokaklara döşenecek taşların renklerinin belli olmaması durumunda ihale sonrası belediye yetkililerinin beyaz, yeşil veya sarı rengi seçmeleri hâlinde maliyetin artacağı, ne kadar beyaz çimento kullanılacağının ihale dokümanının hiç bir yerinde belirtilmediği” iddiasının incelenmesinden;
Renkli olarak yapılacak imalatların miktarının belirtildiği, teknik olarak nasıl yapılacağının da “Beton Parke Çeşitleri ile Yol, Kaldırım Tamir ve Yapım İşine Ait Birim Fiyat Şartnamesi”nde düzenlendiği, teklif veren istekliler tarafından imalatta kullanılacak beyaz çimento miktarının hesaplanabileceği anlaşıldığından, söz konusu iddianın yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının, “makine ile kazı yerlerinin belli olmadığı ve nakliyesinin yapılacağı yerin belli olmaması sebebiyle maliyetin hesaplanamadığı” iddiasının incelenmesinden;
İdari Şartname uyarınca nakliye giderlerinin teklif fiyatına dâhil olduğu, ihale dokümanının hazırlandığı sırada imalat yapılacak yerlerin tek tek belirtilmesinin mümkün olmadığı, imar planlarından mahalle, cadde ve sokak bilgilerine erişimin mümkün olduğu, nakliye dâhil teklif verilerek imalat miktarının belirlendiği ve bahse konu imalatlarda kazı nakli için depolama ve döküm sahalarının belirlendiği, diğer imalatlar için esas maliyet unsurlarının malzeme ve işçilik olduğu, ihaleye katılacak her bir isteklinin imalat miktarı üzerinden yapılacak öngörüye bağlı olarak ortalama nakliye maliyetini iş kalemine yansıtmak suretiyle teklif hazırlayabileceği anlaşıldığından, söz konusu iddianın yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının “yapılacak kazıların ne kadar derinlikte ve sıkıştırılmasının nasıl yapılacağının belli olmadığı, kurumun kazıyı yaptırdıktan sonra dolguyu düzgün yapıp sıkıştırmaması hâlinde çökmelerin meydana gelebileceği, bu durumun da ihale uhdesinde kalan istekliye ek külfet doğuracağı” ve “kesilecek asfalt malzemesinin kalınlığının belirtilmediği, hafriyat söküm ve nakliye hesaplamalarının metreküp cinsinden yapılacağı için ihale dosyasında verilen bilgilerin fiyat hesaplaması yapmaya engel olduğu, 37 nolu iş pozda kesilecek asfaltın kaldırılması, nakli ve dökülmesi de yükleniciye ait olduğundan fiyat oluşturulamayacağı” iddialarının incelenmesinden;
Davacının uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 21/02/2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün ve her hâlükârda ihale tarihinden önceki üç iş günü içinde başvuruda bulunması gerektiği, dava konusu ihalenin 08/03/2022 tarihinde gerçekleştirildiği, en geç 03/03/2022 tarihinde başvuruda bulunması gerektiği hâlde 07/03/2022 tarihinde yaptığı başvurunun süre aşımı nedeniyle incelenmesi mümkün olmadığından, Kurul kararında bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının “işi yapacak ekip sayısının belirlenmesinin işin maliyetini artırdığı ve daha yüksek teklif oluşmasına neden olduğu” iddiasının incelenmesinden;
Dava konusu ihalenin birim fiyat teklifi alınarak yapıldığı, işin yapımı aşamasında uygulama projelerinin yapılacağı, proje değişikliklerinin kaçınılmaz olduğu, bu değişikliklerden doğacak ve birim fiyata dâhil olmayan işçilik bedellerinin de yükleniciye ödeneceği anlaşıldığından, söz konusu iddianın yerinde olmadığına ilişkin Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, imalatın yapılacağı yerlerin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, aksi takdirde nakliye masraflarının hesaplanamayacağı, beyaz çimento ile yapılacak parkelerin belirtilmediği, %5 renkli olarak belirtildiği ancak iş pozlarında hangi renk olduğunun belirtilmediği, bu nedenle maliyetin tam olarak belirlenemediği, idare tarafından kazı mahalleri ve döküm sahasının yeri gösterilmediğinden nakliye maliyetinin hesaplanamadığı, yapılacak kazıların ne kadar sıklıkta ve derinlikte yapılacağı hususunun dokümanda belirtilmediği, dolgunun sadece toprak olarak yapılması hâlinde çökmeler ortaya çıkacağı, bu durumun yükleniciye ek külfetler yaratacağı, kesilecek asfalt malzemesinin kalınlığının belirtilmediği, hafriyat söküm ve döküm işinin metreküp cinsinden yapıldığı, idare tarafından işi yapacak ekip sayısının belirlenmesinin maliyeti arttırdığı, işin aksamamasına yetecek kadar eleman olmasının yeterli olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Belediye’nin görev alanındaki mevcut veya oluşabilecek çatlak ve kaldırım bozulmalarının tamirinin ihale edildiği, ihale dokümanının hazırlanması esnasında işin belirli olmadığı, mahal listesinde yer verilen bilgiler çerçevesinde yapılacağı, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan miktarlar üzerinden gerçekleştirileceği, bu miktarların üzerine çıkılması hâlinde iş artışı düzenlemelerinin uygulanacağı, renkli beton parke taşı miktarının ve iş kalemlerinin teknik olarak nasıl yapılacağının belirlendiği, istekli tarafından beyaz çimento miktarının hesaplanabileceği, nakliye masraflarının yükleniciye ait olduğu, ayrıca hafriyat döküm ve kırma taş stok sahalarının uydu fotoğraflarına yer verildiği, imar planlarından cadde ve sokak bilgilerine erişimin mümkün olduğu, imalat yapılacak yerlerin belirgin olmadığı, ihtiyaca göre imalatın yapılacağı, her istekli tarafından imalat miktarları üzerinden yapılacak öngörüyle ortalama nakliye maliyetlerinin hesaplanabileceği ve ilgili iş kalemlerine yansıtılabileceği, sözleşme konusu işin yapım sürecinde uygulama projelerinin yapılacağı, işin yapımı sırasında proje değişikliğinin kaçınılmaz olduğu, proje değişikliğinden doğacak ve birim fiyatlarına dâhil olmayan fazla işçilik giderlerinin idare tarafından yükleniciye ödeneceği, davacının diğer iddialarının ise süresinde olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.