Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2020/909 E.  ,  2022/3926 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2020/909
Karar No : 2022/3926

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …Turizm İşletmeleri Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirketin 2014 vergilendirme döneminde gerçekleştirmiş olduğu gayrimenkul satışlarının 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17. maddesinin 4. fıkrasının (r) bendinde düzenlenen istisna hükümleri kapsamında bulunmadığı halde istisnadan yararlanılarak katma değer vergisi hesaplamadığının tespit edildiğinden bahisle vergi inceleme raporuna dayanılarak 2014/Eylül dönemi için ikmalen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davaya konu olayda, iki yıldan daha fazla süre boyunca şirket aktifinde yer aldığı anlaşılan otel ve otelin mütemmim cüzü mahiyetinde olduğu beyan edilen pasaj içinde yer alan 17 adet dükkan ve 1 adet restoranın, işletmeciliği yapılan otelin icra dairesi kanalıyla satılmasını müteakiben satıldığı ve satışın, 3065 sayılı Kanun’un 17/4-r maddesi uyarınca KDV istisnası kapsamında olduğu gerekçesiyle vergiden istisna tutularak gerçekleştirildiği, taşınmazların, davacı şirket tarafından işletilen “…” isimli otelin icra marifetiyle satılmasından sonra, yine şirkete ait borçlar nedeniyle satılmış olması dolayısıyla Kanun’un 17/4-r maddesinde yer alan “İstisna kapsamındaki kıymetlerin ticaretini yapan kurumların, bu amaçla aktiflerinde bulundurdukları taşınmaz ve iştirak hisselerinin teslimleri istisna kapsamı dışındadır.” ifadesi ile birlikte değerlendirildiğinde; davacı şirketin, satışını gerçekleştirmiş olduğu taşınmazların satış tarihine kadar söz konusu 17 adet dükkan ve 1 adet restoranın kiralanması suretiyle gelir elde etmiş olduğu hususunda ihtilaf bulunmadığı, bu hususta elde edilen kira gelirlerine ilişkin kesilen faturaların inceleme raporunda tespit edildiği, davacı şirket tarafından söz konusu taşınmazların kiralanması faaliyeti ile iştigal edilmediği beyan edilmiş olup bu hususta davalı idare tarafından taşınmaz kiralama faaliyetine ilişkin başkaca somut tespit yapılmamış olmasından hareketle bu yöndeki beyanlara itibar edilerek, iştigal edilen esas faaliyetin otel işletmeciliği olduğu kabul edildiğinde satışı yapılan taşınmazların, otelin mütemmim cüzü mahiyetinde olduğu yönündeki beyanlar gözetilerek otel işletmeciliği faaliyetinin, satışı yapılan dükkanlar ve restoranın da kullanılması suretiyle gerçekleştirildiği, dolayısıyla ilk etapta borç nedeniyle otel ile birlikte icra marifetiyle satılmayan ancak sonradan, ipotek ve diğer kısıtlamaların kaldırılması amacıyla, borçlu olunan banka ve finans kuruluşu dışında üçüncü bir şirkete satılan taşınmazların kira geliri elde etmek amacıyla elde bulundurulmadığı ancak faaliyet konusu otel işletmeciliği nedeniyle söz konusu taşınmazlara sahip olunduğu, yine otele ait borçlar nedeniyle taşınmazların satılmış olduğu ve dolayısıyla otel ile birlikte söz konusu taşınmazlar kullanılmak suretiyle ticari faaliyette bulunulmuş olması sonucuna ulaşıldığından davacı şirket tarafından, istisna kapsamında değerlendirilebilecek taşınmazların ticaretinin otel işletmeciliği bağlamında yapılmış olması nedeniyle, istisna kapsamında kabul edilerek düzenlenen faturalara konu taşınmaz satışlarının, bu konuda istisnayı düzenleyen, Kanun’un 17/4-r maddesinde yer alan istisna kapsamı dışındaki duruma ilişkin cümle kapsamında bulunması nedeniyle davacı şirket hakkında yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Olayda; davacı şirket tarafından, şirket esas faaliyetinin “…” isimli otelin işletmeciliği olduğu, davacı adına kayıtlı olan otel binasının davacının borçlarından dolayı icra yoluyla satılması nedeniyle söz konusu ticari faaliyetine son verdiği, uyuşmazlığa konu taşımazların otelin altındaki pasajda bulunduğu ve otel satışından sonra boş durumda kalmamaları için zorunlu olarak kiraya verildiği, şirketin esas faaliyetinin gayrimenkullerin kiraya verilmesi olmadığı beyan edilmiş olup, bu kapsamda dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu taşınmazların kiralama amacıyla edinilmediği, 1994 yılında otel binası ile aktife alınan ve otel işletmeciliği faaliyeti kapsamında uzun bir süre kullanılan bu taşınmazların, ticareti yapılmak amacıyla şirket aktifinde bulunmadığı, otel binasının icra kanalıyla satışı ile birlikte elden çıkarılamamasından dolayı davacının aktifinde kalmaya devam ettiği ancak faaliyetin devam etmemesi nedeniyle bir süre kiraya verildikten sonra yine otel binasını alan üçüncü kişiye satıldığı, davacıdan, söz konusu gayrimenkulleri kiraya verebilecekken boş tutmasının beklenemeyeceği, yine davacı şirketin başkaca gayrimenkul alım satımı ya da kiralanması işi yaptığına dair bir tespitte bulunulmadığı, bu bağlamda, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11. maddesinde, ticari işletmenin, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olarak tanımlandığı da dikkate alındığında davacı şirketin ticari anlamda bu işle uğraşmadığı ve şirketin otel satışından sonra zorunlu olarak elinde kalan gayrimenkulleri kiraya vermek suretiyle faaliyetine bu şekilde devam etmesinin tek başına 3065 sayılı Kanunun 17/4-r maddesinde yer alan istisna kapsamındaki kıymetlerin ticaretini yaptığını kabul etmek için yeterli olmadığı sonucuna varıldığı, bu durumda davacı şirket tarafından yapılan taşınmaz satışlarının, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunun 17. maddesinin 4. fıkrasının (r) bendinde düzenlenen istisna hükümleri kapsamında olduğundan davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2…. Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 15/09/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.