Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2021/4293 E.  ,  2022/3907 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/4293
Karar No : 2022/3907

TEMYİZ EDENLER: 1-(DAVACI) …

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Davacı adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve zayi olan mallara ait katma değer vergisini indirim konusu yaptığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2011/Ocak ilâ Mart, Mayıs ilâ Aralık dönemleri için re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının ve vergi inceleme raporunda, 2011/Nisan dönemi için re’sen tarhı gerektiği belirtilmiş olmasına karşın 2011/Mayıs dönemi için re’sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı; Danıştay Üçüncü Dairesince, davacı hakkında 2011 yılı işlemlerinin vergi kanunları yönünden incelenmesi amacıyla vergi incelemesine başlanılmış ise de inceleme konusunun, incelemeye başlanmadan evvel davacıya açıkça izah edilmediği gibi vergi inceleme raporunda, inceleme yapılacak kişilere ve konulara ilişkin bilgilere, incelemenin türüne, sebebine, dönemine ve süresine ilişkin inceleme görev yazısına da yer verilmediği görüldüğünden, bu şekilde düzenlenen rapor uyarınca yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle kısmen bozulmasına ilişkin karara uymayıp ilk kararında ısrar ederek kısmen kabul eden, kısmen reddeden, kısmen karar verilmesine yer olmadığına hükmeden … Vergi Mahkemesi kararına yönelik tarafların temyiz istemini ısrar hükmü yönünden reddeden Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 09/06/2021 tarih ve E:2019/1888, K:2021/836 sayılı kararıyla uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi için Dairemize gönderilen dosyada; davacı adına düzenlenen ve dönemi 2011/Nisan yazılması gerekirken 2011/Mayıs yazılan ihbarnamenin, düzeltme fişi ile terkin edildiği anlaşıldığından, konusu kalmayan ihbarname içeriği vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, cezalı tarhiyatın, bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakılmasından kaynaklanan kısmı yönünden, Mahkemelerince, davacının satışını yaptığı balıkların fiyatlarına ilişkin, meslek odaları ve belediyeler nezdinde yapılan araştırmalar neticesinde, aylar itibarıyla ortalama fiyatların tespit edilemediği, Mersin Esnaf ve Sanatkarlar Odasınca verilen cevaba ekli listede yer alan, davacı tarafından satışı yapılan balıkların 2011 yılı ortalama perakende satış fiyatlarının, inceleme elemanı tarafından tespit edilen tutarlardan yüksek olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, inceleme elemanınca yapılan araştırmalar sonucunda bulunan fiyatların, dönemin ekonomik koşullarına uygun olduğu sonucuna varıldığından, söz konusu fiyatlar esas alınarak yapılan hesaplamalar neticesinde tespit edilen matrah farkı üzerinden tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka aykırılık görülmediği, ancak, vergi inceleme raporunda, mercan balığı satış miktarının ve ortalama satış fiyatının yanlış hesaplandığı anlaşıldığından, matrah farkının, mercan balığı satışları nedeniyle hesaplanan kısmında isabet görülmediği, cezalı tarhiyatın, zayi olan mallara ait katma değer vergisinin indirim konusu yapılmasından kaynaklanan kısmı yönünden, davacı tarafından inceleme raporuna ekli tutanakta, Adana ilinde havaların ısınmasıyla birlikte nisan, mayıs, haziran, temmuz, ağustos ve eylül aylarında satışa konu balıklarda % 20 civarında bozulmaya dayalı firenin meydana geldiğinin beyan edilmiş olması nedeniyle ve mevzuatta zayi olan mallara ait katma değer vergilerinin indirim konusu edilemeyeceğinin düzenlenmiş olması karşısında, söz konusu emtiaya isabet eden katma değer vergisine ilişkin indirimlerin reddinde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle kısmen kabul eden, kısmen reddeden, kısmen karar verilmesine yer olmadığına hükmeden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Mahkemece, Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında yer verilen gerekçe yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmadan ısrar kararı verilmesinin önemli bir usul eksikliği olduğu, işin esası yönünden yapılan değerlendirmenin de eksik incelemeye dayandığı, Adana Kasaplar ve Tavuk, Balık Eti Satıcıları Odasının 29/08/2013 tarihli yazısında belirtildiği üzere; taze satılan balıkta zaman ve ay sınırlaması olmaksızın ortalama %20 oranında zayiat oranı olduğu, inceleme elemanı tarafından maddi delil olarak Adana ilinde faaliyet gösteren ve daha iri ve kaliteli balık satan büyük alışveriş mağazalarının fiyatlarının esas alındığı, ancak kendisinin sıradan ve mütevazi iş yerine bu fiyatların emsal alınarak tarhiyat yapılmasının ticari ve teknik icaplara aykırı olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ İDDİALARI: Vergi inceleme raporundaki maddi hata nedeniyle mercan balığına dair yapılan tarhiyatın tamamen yok sayılmasının hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğu, miktar fazla alınmışsa da balığın birim fiyatının daha düşük hesaplandığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davacının duruşma istemi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 17/2. maddesi uyarınca uygun görülmeyerek işin esasına geçildi;
İleri sürülen iddialar temyize konu Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz istemlerinin reddine ve kararın onanmasına, temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak nispi harcın alınmasına, 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.