Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/228 E.  ,  2022/3101 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/228
Karar No:2022/3101

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Telekomünikasyon ve İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği’nin 9. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak işletmecilerin kullanımına açık bulunmayan “Donor Reversal Request” adıyla tanımlı mesajı göndermek suretiyle ilgili numaraların taşınmasına engel olunduğundan bahisle davacı şirkete idarî para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 3. maddesinin iptali ile ihtirazi kayıtla ödenen 100.056,45-TL’nin 23/09/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket tarafından taşıma talebi onaylanmakla beraber, taşıma tarihinin sehven mevzuatta öngörülen süreden daha uzun belirlendiğinin fark edilmesi üzerine “Donor Reversal Request” komutu gönderildiği hususunda ihtilaf bulunmadığı, her ne kadar davacı şirket tarafından numaraların taşındığı, mağduriyet olmadığı, anılan komutun hatanın düzeltilmesi için kullanıldığı iddia edilmiş ise de, davacı şirket tarafından, NTS sistemini işleten iktisadi işletme (GANTEK) yetkilisine, belirtilen hatanın nasıl giderileceği hususunun sorulması üzerine, anılan işletme tarafından 19 Eylül 2017 tarihine verilen cevapta, işlemin iptalinin mümkün olmadığının belirtildiği, bu durumda davacının söz konusu komutu kullanamayacağını anılan tarihte öğrendiği hâlde, hatalı işlemin düzeltilmesi için anılan komutun gönderildiği; öte yandan, davacı tarafından, İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 7/1-a/1 maddesi uyarınca ceza verilebileceği, dava konusu işlemde hukukî niteleme hatası yapılarak yüksek sınırdan ceza verildiği ileri sürülmüş ise de, davacı şirketin dava konusu numara taşıma taleplerini reddetmeyerek onayladığı hâlde sehven ileri tarihli taşıma zamanı belirlediği görüldüğünden, davacının bu iddiasının yerinde görülmediği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; ayrıca, yapılan yargılama ile hukuka uygun bulunan dava konusu işlem nedeniyle yapılan ödemenin iadesine karar verilmesine olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yazılım desteği alınan teknik firma tarafından verici geri alma istemi “Donor Reversal Request (DRR)” ile onayın geri alındığı, sisteme müdahale edilmesinin söz konusu olmadığı, davalı idarece sisteme müdahale edildiğine ilişkin log kaydı veya benzeri belge sunulamadığı, taşıma işleminin gerçekleştirildiği, tüketici mağduriyetinin oluşmadığı, bir fiil sebebiyle iki ayrı yaptırım uygulandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği’nin “Numara taşıma işleminin gerçekleştirilmesi” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “Taşıma işlemi, belirlenen zaman aralığında, abonenin haberleşme kesintisini asgaride tutacak şekilde gerçekleştirilir.” kuralına aykırı olarak, taşıma talepleri için Numara Taşınabilirliği Sistemi’nde işletmecilerin kullanımına açık bulunmayan “Donor Reversal Request” adıyla tanımlı mesajı göndermek suretiyle ilgili numaraların taşınmasına engel olunması nedeniyle davacı şirkete Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Numara taşınabilirliğine ilişkin ihlâller” başlıklı 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “İşletmecinin birinci fıkrada sayılan fiiller dışında numara taşınabilirliğine ilişkin ilgili mevzuatı ihlâl etmesi hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanır.” kuralı ve aynı Yönetmeliğin 44’üncü maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde, 2016 yılı net satış tutarının yüzde üç (%3)’ü oranında idarî para cezası verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Kanunîlik ilkesi” başlıklı 4. maddesinde, “(1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.; (2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.” kuralı bulunmaktadır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Numara taşınabilirliği” başlıklı 32. maddesinde, “(1) İşletmeciler, Kurum düzenlemeleri çerçevesinde işletmeci numara taşınabilirliğini sağlamakla yükümlüdür. Kurum bu yükümlülüğün uygulanmasına ilişkin usul ve esasları işletmecilerin de görüşünü alarak belirler. İşletmeciler, Kurum düzenlemelerine uygun olarak şebekelerinde gerekli düzenlemeleri yapar ve uygular. İşletmeciler, işletmeci numara taşınabilirliği kapsamında şebekelerinde yapacakları düzenlemelerden kaynaklanabilecek gider kalemleri için Kurumdan hak talebinde bulunamaz.; (2) İşletmeciler, işletmeci numara taşınabilirliği hizmeti vermek veya taşınmış numaralara çağrı göndermek üzere kuracakları sistemler ile mevcut sistemlerinde yapacakları değişiklikler dolayısıyla oluşan maliyeti kendileri karşılar. Ortak kurulacak referans veri tabanı ve benzeri sistemler, Kurumca veya talep eden işletmeciler tarafından Kurum düzenlemeleri çerçevesinde kurulur ve/veya işletilir. Söz konusu sistemler Kurumun belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde işletmeci numara taşınabilirliği hizmeti vermekle yükümlü işletmecilerce veya üçüncü bir tarafça da kurulabilir ve/veya işletilebilir. Bu sistemlere ilişkin maliyet paylaşım esasları Kurum tarafından düzenlenebilir.; (3) Kurum, işletmeci numara taşınabilirliği kapsamında tüketicilerin korunması ve anılan hizmetten en iyi koşullarda faydalanabilmelerini sağlamak amacıyla gerekli her türlü tedbiri alır.; (4) İşletmecilerin, işletmeci numara taşınabilirliği kapsamında birbirlerine uygulayacağı ücretler konusunda bu Kanun’un 20’nci maddesi hükümleri uygulanır; (5) Numara taşınabilirliği dolayısıyla aboneye doğrudan yansıyabilecek ücretler, abonelerin bu hizmeti almalarını engelleyici nitelikte olmamalıdır.; (6) Kurum işletmecilere, adres taşınabilirliği veya hizmet taşınabilirliği sunma yükümlülüğü getirebilir. Bu yükümlülüğe ilişkin usul ve esaslar işletmecilerin de görüşü alınarak Kurum tarafından belirlenir.”; “Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar” başlıklı 60. maddesinde, “(1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir;” (…) (15) Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” kuralı yer almıştır.
Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği’nin “Numara taşıma işleminin gerçekleştirilmesi” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, “Verici işletmeci tarafından yapılan bilgilerin doğrulanması ve taşıma işleminin gerçekleşme zamanının, mümkün olduğu ölçüde abone tercihi de dikkate alınarak belirlenmesini müteakip, belirlenen tarih ve saat alıcı işletmeci tarafından aboneye, numara taşınabilirliği sistemi tarafından da ilgili tüm işletmecilere duyurulur. Numara taşıma duyuru zamanı, numaranın taşınması için belirlenen tarihten asgari bir gün öncesidir. Taşıma işleminin gerçekleşmesine kadar, işletmeciler taşımanın gerçekleşeceği zaman ve yönlendirme bilgilerini alarak taşımanın gerçekleşeceği tarih ve saatte hazır olacak şekilde sistemlerinde gerekli değişiklikleri yapar. Taşıma işlemi, belirlenen zaman aralığında, abonenin haberleşme kesintisini asgaride tutacak şekilde gerçekleştirilir.”; “Taşıma süreci kapsamında uygulanacak süreler” başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında, “(1) İşletmeci numara taşınabilirliği kapsamında, işletmecilerin uymakla yükümlü olduğu süreler aşağıdaki şekildedir: a) Taşıma talebinin iletim süresi azami bir gündür. Bu yükümlülüğün uygulanmasına ilişkin kriterler Kurum tarafından belirlenebilir. b) Taşıma talebi kontrol süresi azami bir gündür. Bu yükümlülüğün uygulanmasına ilişkin kriterler Kurum tarafından belirlenebilir. c) Numara taşıma işleminin gerçekleşme tarihi, verici işletmecinin numaranın taşınması talebine ilişkin cevabını gönderdiği tarihten asgari bir, azami iki gün sonrasıdır.” kuralına yer verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Numara taşınabilirliğine ilişkin ihlâller” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, “Aşağıda belirtilen hâllerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının aşağıda belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır: a) İşletmecinin; 1) Verici konumda iken, numara taşınması konusunda alıcı işletmeciden gelen talebi yerine getirmemesi ve/veya Kurum düzenlemelerine aykırı bir şekilde reddetmesi, 2) Abonenin numara taşıma talebi olmadan, aboneye ait kimlik bilgileri alınmadan veya eksik alınarak taşıma sürecinin başlatılması hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde birine (%1) kadar idari para cezası uygulanır. b) İşletmecinin; 1) Numaranın taşınacağı tarih ve saati numara taşınabilirliğine ilişkin Kurum düzenlemelerine uygun şekilde ilgili taraflara bildirmemesi, 2) Numara taşınabilirliğine yönelik tarife şeffaflığına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi, 3) Numara taşıma işlemi sırasında elde ettiği bilgileri, ilgili abonenin numara taşıma konusundaki talebini geri alması ya da ertelemesi amacıyla kullanması, 4) Abonenin numara taşıma iptal talebini numara taşınabilirliğine ilişkin Kurum düzenlemelerine uygun olarak yerine getirmemesi, 5) Numara taşınabilirliğinde uygulanacak ücretlere ilişkin Kurum düzenlemelerine uymaması, 6) Taşıma sürecinde numara taşınabilirliğine ilişkin Kurum düzenlemelerinde belirtilen sürelere uymaması, 7) Taşınmış bir numaranın iadesine ilişkin Kurum düzenlemelerine uymaması, 8) Taşınmış numaralara ilişkin çağrı yönlendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi, 9) Alıcı konumda iken, kendisine tahsisli olmayan taşınmış bir numaraya ilişkin olarak devir işlemi gerçekleştirmesi hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının binde beşine (%0,5) kadar idari para cezası uygulanır.”; 2. fıkrasında, “İşletmecinin birinci fıkrada sayılan fiiller dışında numara taşınabilirliğine ilişkin ilgili mevzuatı ihlâl etmesi hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanır.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun kanunda açıkça belirtilmesi gerekliliği kural olmakla birlikte, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde, çerçevesi kanunda belirtilmek şartıyla idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle da kabahat oluşturulabileceğinin kurala bağlandığı, 5809 sayılı Kanun’da işletmeciler için öngörülen yükümlülüklerin genel çerçevesinin çizildiği ve Kanun’da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin olarak Kurum’a yönetmelik çıkarma yetkisinin verildiği, bu yetkiye dayanılarak hazırlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 7. maddesinin 1. fıkrasında, numara taşınabilirliğine ilişkin olarak işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde birine (%1) ve binde beşine (%0,5) kadar idarî para cezası uygulanacak kabahatlerin tahdidî olarak sayıldığı, 2. fıkrasında ise, birinci fıkrada sayılan fiiller dışında ilgili mevzuatın ihlâl edilmesi hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idarî para cezası uygulanacağının kurala bağlandığı; Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği’nin “Numara taşıma işleminin gerçekleştirilmesi” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, “Taşıma işlemi, belirlenen zaman aralığında, abonenin haberleşme kesintisini asgarîde tutacak şekilde gerçekleştirilir.” kuralına yer verildiği, davacı şirkete söz konusu kuralın ihlâli sebebiyle idarî para cezası verildiği anlaşılmaktadır.
Bir fiilin işlenmesi sonucunda ilgililere yaptırım uygulanabilmesi için söz konusu fiilin kanunda veya kanunun çerçeve kuralına dayanılarak idarenin düzenleyici işlemiyle açıkça kabahat olarak tanımlanması, somut olarak gerçekleşen fiilin de kanunda veya idarenin düzenleyici işleminde belirtilen soyut karşılığına uygun olması, böylelikle tipiklik unsuru olarak da ifade edilen kanunîlik şartını sağlaması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, isnat olunan fiil kanunda veya idarenin düzenleyici işleminde belirtilen kabahat tanımının kapsamına girmiyorsa, (tipiklik unsurunu taşımıyorsa) söz konusu kuralın ihlâli dolayısıyla yaptırım uygulanması mümkün olmayacaktır.
Numara taşınabilirliği, abonelere numarasını değiştirmeden hizmet aldığı işletmeciyi değiştirme imkânı tanımaktadır. Numara taşıma işlemleri Numara Taşınabilirliği Sistemi (NTS) üzerinden gerçekleştirilmektedir. Aboneler, numarasını taşımak istedikleri alıcı işletmeciye başvurmakta, alıcı işletmeci talebi, abonenin hizmet almakta olduğu verici işletmeciye iletmekte, verici işletmecinin onayı ile belirli bir mesajlaşma akışı içerisinde numara taşıma işlemi gerçekleşmektedir.
Dosya incelendiğinde, verici konumunda bulunan davacı şirkete ulaşan numara taşıma taleplerine davacı şirket tarafından onay verildiği, ancak daha sonra yapılan kontrollerde, taşıma tarihinin sehven mevzuatta öngörülen süreden daha uzun (92 gün) belirlendiğinin fark edilmesi üzerine davacı şirket tarafından, işletmecilerin kullanımına açık bulunmayan “Donor Reversal Request (DRR)” adıyla tanımlı mesaj gönderilmek suretiyle taşıma işleminin sonlandırıldığı, söz konusu eylemi nedeniyle davacı şirkete, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği’nin “Numara taşıma işleminin gerçekleştirilmesi” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “Taşıma işlemi, belirlenen zaman aralığında, abonenin haberleşme kesintisini asgaride tutacak şekilde gerçekleştirilir.” kuralına aykırı davranıldığından bahisle yüzde üç (%3) oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verildiği görülmektedir.
Dava konusu Kurul kararıyla davacı şirkete isnat edilen fiilin, “taşıma işleminin, belirlenen zaman aralığında, abonenin haberleşme kesintisini asgaride tutacak şekilde gerçekleştirilmemesi” olduğu görülmekle birlikte; Dairemizin 01/06/2022 tarih ve E:2022/223 sayılı ara kararıyla, taraflara, taşıma talebiyle başlayan sürecin “Donor Reversal Request” mesajının kullanılması suretiyle durdurulmasının akabinde, taşıma işleminin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin sorulmasına karar verildiği, davalı idare tarafından ara kararına verilen 19/08/2022 tarihli cevapta, … numaralı taşıma talebine konu olan numaranın dava konusu işlemden sonra başka bir taşıma talebi ile 20/09/2017 tarihinde gerçekleştirildiğinin belirtildiği, dolayısıyla süreç bir bütün olarak değerlendirildiğinde taşıma işleminin mevzuatta öngörülen süre içerisinde gerçekleştirildiği anlaşıldığından, davacı şirkete isnat olunan fiil ile idarî para cezasına dayanak olan kuralın örtüşmediği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, tipiklik unsurunun gerçekleşmemesi sebebiyle Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği’nin “Numara taşıma işleminin gerçekleştirilmesi” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “Taşıma işlemi, belirlenen zaman aralığında, abonenin haberleşme kesintisini asgaride tutacak şekilde gerçekleştirilir.” kuralının ihlâl edildiğinden bahisle davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının 3. maddesinde hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/09/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.