Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2020/5094 E.  ,  2022/3892 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2020/5094
Karar No : 2022/3892

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı
( … Malmüdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVACI) …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, bir kısım akaryakıt satışını yapıp, satış ve tank dolum verilerini sildiği, başkasına ait pos cihazlarını işyerinde kullanarak hasılatını gizlediği, adına kayıtlı pos cihazı satışlarını yasal defterlerine kaydetmeyerek bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re’sen tarh edilen tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan; 2018/Ocak-Mart dönemi için üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergisi ile 2018/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemleri için bir kat kesilen vergi ziayı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı tarafından 2018 yılı gelir vergisi tarhiyatına karşı açılan davada Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiğinden, re’sen yapılan gelir vergisi tarhiyatı nedeniyle oluşan matrah üzerinden yapılan gelir geçici vergisine ilişkin olarak vergi ziyaına sebebiyet verildiği görülmüş olup, yıllık vergiye mahsuben dönemler halinde peşin alınan bir vergi özelliği taşıyan geçici verginin, bu özelliği ile beyan şekli göz önünde bulundurulduğunda, anılan vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir kat olarak kesilmesi gerektiğinden, 2018/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemlerine kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı,2018/Ocak-Mart dönemi için kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, davacı adına 2016/Ekim dönemi katma değer vergisine ilişkin verilen düzeltme beyannamesi nedeniyle kesilen ve 29/11/2016 yılında tebliğ edilerek ihtilafsız kesinleşen vergi ziyaı cezasının bulunması sebebiyle 2018 yılı için vergi ziyaı cezasının tekerrür artırımı uygulanarak kesildiği görüldüğünden vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne, 2018/Ocak-Mart dönemi için kesilen vergi ziyaı cezasının bir katını aşan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mahkeme kararının , geçici vergi asıllarına ilişkin kısmı dışındaki diğer kısımları, usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğundan, bu kısımlara yönelik tarafların istinaf başvurularının reddi gerektiği, geçici vergi asıllarına ilişkin kısmı yönünden ise; ihbarnamelerde vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği ve normal vade tarihinden itibaren mahsup tarihine kadar geçen süre için gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamelerde zorunlu olarak yer aldığı belirtildiğinden, bu kısım hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönünde karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvrusunun reddine, davacı istinaf başvurusunun kısmen reddine, kısmen kabulüne, Vergi Mahkemesi kararın gelir geçici vergisi aslına yönelik kısmının kaldırılmasına, geçici vergi asılları yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Vergi tekniği raporunda kayıt dışı hasılata ilişkin somut tespit yapılmadığı, geçici vergi aslının faiz hesaplanabilmesi için ihbarnamelerde zorunlu olarak yer aldığı belirtilmiş olmasına rağmen haksız yere tahakkuk ettirilen geçici verginin iptal edilmesi gerektiği, geçici vergi aslının kaldırılmasına karar verildiği halde de kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılmamasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ile bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı somut olarak tespit edildiği iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Davalı tarafından savunma verilmemiştir. Davacının savunması yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESi:Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Davacı adına, bir kısım akaryakıt satışını yapıp, satış ve tank dolum verilerini sildiği, başkasına ait pos cihazlarını işyerinde kullanarak hasılatını gizlediği, adına kayıtlı pos cihazı satışlarını yasal defterlerine kaydetmeyerek bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re’sen tarh edilen tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan; 2018/Ocak-Mart dönemi için üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergisi ile 2018/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemleri için bir kat kesilen vergi ziayı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Tekerrür” başlıklı 339. maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan hâlinde, “Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır.” hükmü yer almakta iken; 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 38. maddesiyle 213 sayılı Kanun’un “Tekerrür” başlıklı 339. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“MADDE 339 – Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır. Şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamaz.
Birinci fıkrada yer alan beş ve iki yıllık sürelerin hesabında, artırıma esas alınan cezaların kesinleşme tarihi dikkate alınır.”
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan bozma sebeplerinden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, geçici vergi ile geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarına yönelik hüküm fıkrasının dayandığı sebepler ve gerekçesi Dairemizce de uygun görülmüş olup taraflarca ileri sürülen iddialar temyize konu kararın bu hususa ilişkin kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmamıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri nedeniyle arttırılan kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davacının temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer alan 7338 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önce, tekerrüre esas alınan cezanın miktarı ve/veya artırılan tutarın üst sınırı ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmadığından, uygulamada, çok cüzi miktardaki kesinleşen cezalar esas alınarak, yüksek tutardaki cezaların tekerrür uygulanmak suretiyle artırıldığı görülmekteydi.
7338 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle ise, artırım tutarının kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı öngörülmüş olup, anılan değişikliğin gerekçesinde, uygulamada tecrübe edilen hususlar ve yargı kararlarının yanı sıra fiil ile bu fiile uygulanacak ceza arasında orantılılık bulunması gerektiğine yönelik genel ceza hukuku ilkesi de dikkate alınarak, madde gereğince yapılacak artırım tutarının kesinleşen cezadan fazla olmamasının temin edildiği belirtilmiştir.
Bu itibarla, cüzi miktardaki kesinleşen cezalar esas alınarak, yüksek tutardaki cezaların tekerrür uygulanmak suretiyle artırılması suretiyle mükelleflerin çok ağır yaptırımlarla karşı karşıya kalmalarının önüne geçilmesini amaçlayan bu Kanun değişikliğinin failin lehine olduğu anlaşıldığından, suçun işlendiği zaman yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması halinde failin lehine olan kanun hükmünün uygulanması gerektiği yönündeki genel ceza hukuku ilkesinin uyuşmazlıkta dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, 2016 yılında kesinleşen cüzi miktarlı ceza esas alınarak, 2018 yılının muhtelif dönemleri için kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılmasında hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; Bölge İdare Mahkemesince, davacının lehine olan 7338 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik göz önüne alınarak, artırılan tutar bakımından vergi ziyaı cezasının tekerrüre ilişkin kısmı yönünden Bölge İdare Mahkemesince yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, davalının temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümlerine ilişkin kısmının BOZULMASINA, kalan kısmının ONANMASINA,
3. Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca aleyhine onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 13/09/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.