Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2021/3107 E.  ,  2022/3861 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/3107
Karar No : 2022/3861

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü

KARŞI TARAF (DAVACI) : …İth. İhr. Gıda San. ve Tic.
Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016/Aralık dönemi için re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1.maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu olayda kayıt dışı bırakıldığı tespit edilen dönem kârı ile ilgili olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 267. maddesinde düzenlenen emsal bedelin sırayla tayin olunacağının hükme bağlandığı, öncelikle birinci sırada bulunan ortalama fiyat esası uygulanması gerekirken bu sıranın neden uygulanmadığına ilişkin vergi inceleme raporunda bir değerlendirme bulunmadığı, ikinci sırada yer alan maliyet bedeli esas alınmış ise de maddede açıkça belirtildiği üzere, toptan satışlar için %5, perakande satışlar için %10 ilave etmek suretiyle emsal bedelin belirlenmesi gerektiği, raporda da davacı şirketin faaliyet alanın “belirli bir mala tesis edilmemiş mağazalardaki bir başka ülkeyle yapılan toptan ticaret işi ile iştigal” olarak belirtildiği, gerekçesi belirtilmeden sıra atlandığı, ikinci sıranın uygulanması halinde bile kanunen %5 oranı uygulanması gerektiği halde perakende satışlar için belirlenen %10 oranı uygulanmak suretiyle hesaplanan hasılat tutarları esas alınarak bulunan matrah farkı üzerinden salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uygunluk görülmediği; 213 sayılı Kanu’nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası açısından ise; fiilin tüm unsurları tamamlanmadan faile ceza kesilemeyeceği yönündeki ceza hukuku ilkesi gereğince, ceza gerektiren her bir eylemin ve eylemle fail arasındaki bağlantının açıklıkla saptanması ve eylemin bütün unsurlarıyla ortaya konulması gerekli olduğu halde faturanın verilmediği, alınmadığı ya da gerçek meblağdan farklı meblağa yer verildiği yolunda yasanın aradığı anlamda ve olay anında gerçekleştirilmiş, somut bilgiler ihtiva eden bir tespit olmaksızın ceza kesildiği, cezayı gerektiren yasal unsurların bir arada gerçekleşmediği anlaşıldığından, hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın ve kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu uyuşmazlığın çözümünün davacının ilgili dönemde belgesiz herhangi bir satışının olup olmadığının tespitine bağlı olduğu, gerçekleştirildiği iddia edilen söz konusu belgesiz satış nedeniyle elde edildiği kabul edilen kayıt dışı hasılat nedeniyle davacının yeniden düzenlenen gelir tablosu uyarınca bulunan fark matrah üzerinden davacı adına tarh edilen cezalı kurumlar vergisinin, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile iptal edildiği, Dairelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, bu haliyle davacının ilgili dönemde belgesiz satışı olmadığı hususunda verilmiş bir yargı kararı bulunduğu anlaşılmış olup, belgesiz satış gerçekleştirildiğinden bahisle davacı adına tarh edilen dava konusu cezalı katma değer vergisinde bu sebeple hukuka bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporunda davacının kayıt ve beyanlarının güvenilir olmadığının belirtildiği, 2016 yılı faaliyet gelirlerinin belirlenmesinde 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 267. maddesinin esas alındığı, enflasyon ile faiz oranları değişkenleri de gözetilerek maliyet bedeline en az %10 eklenerek emsal satış bedellerinin belirlenmesinin uygun olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 13/09/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.