Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3242 E.  ,  2022/3074 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3242
Karar No:2022/3074

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Gıda Maddeleri Turizm İnşaat Taahhüt Temizlik Yemekhane ve Güvenlik Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Manisa İl Sağlık Müdürlüğü’nce 06/05/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “2022-2023 Yılları 18 Aylık Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 08/06/2022 tarih ve 2022/UH.I-681 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddia yönünden yapılan incelemede; teklif geçerlilik süresi ile geçici teminatın geçerlilik süresinin çok uzun olduğu yönündeki iddia konusunun ilana yansıyan bir husus olduğu ve ilana yansıyan bu husustan dolayı şikâyet başvurusunun ilan tarihini (06/04/2022) izleyen günden itibaren 10 gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılması gerekmesine rağmen, davacı tarafından bu süre geçtikten sonra 27/04/2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu iddiaya ilişkin idareye şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşıldığından, başvurunun süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
2. İddia yönünden yapılan incelemede; yapılacak yemeklerin insan sağlığına uygun şartlarda hazırlanması vb. hizmetlerde hijyen koşullarına uyulmasındaki sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, bahsi geçen sorumluluğun gereği olarak idare tarafından yemeklerde ortaya çıkabilecek olumsuzluklar (besin zehirlenmesi vb) için numune alınacağının ve günlük çıkan yemeklerin her birinden örnek alınıp her bir yemeğin ayrı kaplarda olacak şekilde üzerine gün tarih yazılarak 72 saat, uygun yerde +4ºC’de muhafazasının zorunluluğunun ifade edildiği ve idarece gerekli görülmesi hâlinde analiz maliyetinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, bu kapsamda idarece analiz sayısı ve sıklığının belirlenmesinin önceden mümkün olmadığı, her öğün için pişirilen yemeklerden alınan numunelerin gerekli görülmesi durumunda tetkikinin yaptırılacağının anlaşıldığı, yani işin yürütülmesi aşamasında zehirlenme ya da hastalık vb. sağlık sorununa yol açacak olayların yaşanmaması hâlinde söz konusu analizlerin yapılmayacağı tespit edilmiş olup, bu durumların yaşanmasında ortaya çıkabilecek maliyetin de genel giderler arasında değerlendirilebileceği, hangi testlerin yapılacağı hususunda açık bir belirleme yapılmamış olsa da genel gider kapsamında kabul edilebilecek nitelikte bir maliyet olduğu düşüncesiyle isteklilerce teklif fiyatı hazırlanmasına engel oluşturmayacağı, ayrıca yüklenicinin iş yeri ve işçi güvenliği ile ilgili alması gereken tüm önlemleri ve çalışma riskleri ile ilgili analizleri yaparak eğitimlerle personelini bilgilendirmek zorunda olduğu ve bu giderin teklif fiyata dahil olduğu, birim fiyat cetvelinde ayrı bir kalem olarak düzenleme yapılmasını gerektirmediği ve dolayısıyla dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı;
3. iddia yönünden yapılan incelemede; personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun da açık olduğu, idare tarafından personelin maaş, ücret farkı, işçilere öngörülen yol parası da dahil olmak üzere tüm giderleri hakkında 4857 sayılı İş Kanunu’nda ve SGK mevzuatında yer alan hükümlere göre işlem yapılacağının belirtildiği, bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı muhatabın yüklenici olduğu, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususta ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında Kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği, ayrıca ihbar tazminatının da yüklenici tarafından hizmet işi kapsamında çalıştırılan personelin haber verilmeksizin veya 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesinde düzenlenen ihbar süreleri bitiminden önce işten çıkarılması durumunda işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken bir tazminat türü olduğu, dolayısıyla bu tazminatın nitelik itibarıyla sözleşmenin uygulanması sırasında ödenmesi kesin olan bir maliyet kalemi olarak kabul edilmemesi gerektiği ve dolayısıyla ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin tazminat ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı ve anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu, parasal hakların tamamının yüklenici tarafından karşılanacağının belirtilmediği, ayrıca idarece belirlemesi yapılan Teknik Şartname düzenlemesinde kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ödeneceğine ilişkin açık ve net bir ifadeye yer verilmediği, kaldı ki idarelerin de yükleniciler gibi ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca sözleşme hükümlerinin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, dolayısıyla söz konusu Teknik Şartname düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu yönden hukuka aykırılık bulunmadığı;
4. iddianın (a), (b) ve (c) bentleri yönünden yapılan incelemede; örnek menünün aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak amacıyla yapılan bir düzenleme olduğu, dolayısıyla idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında açıklama talep edilirken örnek menünün hazırlanarak teklifi aşırı düşük olduğu belirlenen isteklilere gönderilmesinin mümkün olması sebebiyle Teknik Şartnamedeki diyet kahvaltı kalemlerine ilişkin iki haftalık örnek menü eksikliğinin giderilebileceği, dolayısıyla iddia konusu hususun ihaleye teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı; Teknik Şartname’nin 7.3.5 ve 7.3.6. maddelerinde sulu diyet yemeği, bebek ve çocuk yemeği verileceği hususlarının düzenlendiği görülmüş olup, anılan Şartname’de sulu diyette verilebileceklerin tablo hâlinde isim olarak belirlendiği ve bu belirlemesi yapılan yiyecek çeşitlerinden 4 (dört) çeşit ve kahvaltı, öğle ve akşam yemeği olarak üç öğün şeklinde verileceği, ayrıca bebek ve çocuklar için hazırlanacak yiyeceklerin çeşit ve gramajlarının da tablo hâlinde ortaya konulduğu, tabloda belirtilen gruplardan bir çeşit olmak üzere 4 (dört) kap ve beslenme programına göre 6 (altı) öğün olarak verileceği, söz konusu yiyeceklerin diyet hizmetleri tarafından çocukların gereksinimlerine göre ayarlanarak yükleniciye bildirileceği ve miktarların tablo hâlinde Şartname içeriğinde yer verilen üst sınır gramajları aşmamak koşuluyla idarenin diyetisyeni tarafından belirleneceği; yine Teknik Şartname’nin Ek:4 Örnek Menü (Diyet Yemeği) listesinde not kısmında diyet yemek listesinde bulunan 4., 5., ve 6. kap yiyeceklerin hastanın durumuna göre dağıtılacağı, ayrıca diyetisyenin öngördüğü durumlarda ek olarak pilav ya da makarna veya salata ya da mevsimine uygun sebze yemeği verileceği şeklinde düzenlemesinin olduğu ve Teknik Şartname’nin 7.4. maddesinde, diyetisyen tarafından belirlenen diyet yemeklerinden içecek ve ekmek dışında en az 3 çeşit olarak verileceği şeklinde düzenlemeye yer verildiği ve Teknik Şartname’nin Ek:4 Örnek Menü (Diyet Yemeği) listesinde de 6 (altı) çeşit yemek bulunduğu, öte yandan Teknik Şartname’nin 1. maddesinde TABLO:2’de Diyet Yemeğinin 166.620 öğün olarak belirtildiği ve buna göre teklif fiyatı hazırlanılması gerektiği, ihalenin Manisa İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı sağlık tesislerinde hastaların, refakatçilerin ve hastane personelinin yemek menülerinin hazırlanması, pişirilmesi, dağıtılması, bulaşıkların yıkanması ve kullanılan alanların temizlenmesi hizmeti alımı olduğu, zamanla değişmesi muhtemel olan yemek sayısına katılan veya ayrılan kişilerin olabileceği bu tür kuruluşların bünyesindeki beslenme ihtiyacının gerek her türlü düzenlemesi yapılan (15 günlük örnek menü, gramajlar vb.) diyet yemekleri içerisindeki sulu diyet yemeği ve gerekse bebek ve çocuk gibi farklı gruplara ilişkin olmasından dolayı sayının net olarak belirlenemeyebileceği, sayıları belirtilmese de sulu diyet yemeği ile bebek ve çocuk beslenmesinde kullanılacak malzemelerin (süt, yoğurt, dana eti, patates, bisküvi meyve suyu vb.) teklif fiyata dahil giderler içerisinde düzenlendiği, İdari Şartname’nin 12. maddesindeki teklifi hazırlamak için gerekli bilgilerin temin edilmesi kapsamında işin yapılacağı yerde inceleme yapma sorumluluğu bulunan isteklinin bu beslenme gereksinimlerine ilişkin yaklaşık bilgileri (daha önceki yılların yemek miktarı ve menüleri) idareden temin edebileceği, buradan hareketle isteklilerin teklif verirken sulu diyet, bebek ve çocuk yemeği hizmeti alanların çeşidi ve sayısının değişmesi ihtimalini de göz önünde bulundurmak suretiyle bir öngörüde bulunulabileceği değerlendirilerek söz konusu düzenlemelerin teklif oluşturulmasına engel teşkil edecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısımlarında da hukuka aykırılık bulunmadığı;
5. iddia yönünden yapılan incelemede; Şartname düzenlemelerinde ana öğünlerde kurum personeline 500 ml pet su, hastalara 200 ml bardak su verileceğinin belirtildiği, toplam öğün sayısının belirli olduğu, buradan hareketle, ihale konusu iş kapsamında yemek hizmetinden yararlanacak kişilerin ana öğünlerdeki su ihtiyacının 500 ml pet su ve 200 ml pet bardak su ile karşılanacağı, bu noktada söz konusu düzenlemede ana öğünlerdeki su ihtiyacı denilmek suretiyle öğün çeşidi konusunda herhangi bir ayrıma gidilmediği ayrıca İdari Şartname’nin 12. maddesindeki teklifi hazırlamak için gerekli bilgilerin temin edilmesi kapsamında işin yapılacağı yerde inceleme yapma sorumluluğu bulunan isteklinin kullanılacak su ihtiyacına ilişkin yaklaşık bilgileri idareden temin edebileceği, buradan hareketle isteklilerin teklif verirken pet su ve bardak su hizmeti alanların sayısının değişmesi ihtimalini de göz önünde bulundurmak suretiyle bir öngörüde bulunulabileceği dikkate alındığında, istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yer alan öğün çeşitleri, öğün sayıları ve daha önceki yıllara ait idareden edinilen bilgiler esas alınmak suretiyle pet ve pet bardak suya ilişkin hesaplama yapılabileceği ve bu hususa ilişkin maliyetin de ilgili öğün maliyetine yansıtabileceği, dolayısıyla bu düzenlenmelerin istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı oluşturulmasını engelleyecek ve tereddüt yaratacak nitelikte olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı;
6. iddia yönünden yapılan incelemede; hastane bünyesinde bulunan demirbaşların yüklenici tarafından kullanabileceği gibi yine yüklenici tarafından istenmesi hâlinde yeni demirbaş ve malzeme getirilerek Sağlık Tesisi bünyesindeki mutfağa kurulabileceği, Kula Devlet Hastanesi’nin 2022 yılı içerisinde yeni hastane binasına taşınacağı ve yüklenicinin yeni binada ihtiyaç duyulacak ve idare tarafından talep edilecek demirbaş tüketim malzeme ve donanımlar ile ekipmanları sağlamakla yükümlü olduğu, her ne kadar Kula Devlet Hastanesi’nin yeni binasında ihtiyaç duyulacak malzemelerin neler olduğuna ilişkin açık bir belirleme olmadığı görülmüş olsa da, ilgili İdari Şartname düzenlemesi uyarınca isteklilerce basiretli bir tacir olarak teklifi hazırlamak için gerekli bilgilerin temin edilmesi sorumluluğu kapsamında teklif hazırlanmadan önce işin yapılacağı yerin incelenmesi suretiyle bu doğrultuda hem ticari hayatın bir gereği olarak hem de yemek işinde faaliyet gösterilmesinden dolayı bir yemek işinde ihtiyaç duyulacak araç ve gereçlerin neler olduğuna dair öngörüde bulunularak söz konusu demirbaş, malzeme ve donanımlara ilişkin bir belirleme yapılabileceği değerlendirildiğinden davacının bu yöndeki iddiasının da geçerli olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 1. iddia yönünden, şikâyete konu ihalede 300 günlük teklif geçerlilik süresinin belirlenmesi ve bağlantılı olarak geçici teminat süresinin uzunluğunun isteklilerin ihaleye katılımdaki maliyetlerini etkileyeceği, söz konusu durumun farkına varılma tarihinin EKAP üzerinden doküman indirme tarihi olan 25/04/2022 olduğu, 10 gün içinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu; 2. iddia yönünden, İdari Şartname’de numune analizlerine ilişkin hangi tahlillerin yapılacağı noktasında belirli bir düzenleme bulunmadığı, isteklilerin bu sebeple tekliflerini sağlıklı bir şekilde oluşturamayacağı, yine işçi güvenliği ile alınması gereken önlemlerin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak düzenlenmediği; 3. iddia yönünden, Teknik Şartname’nin 9.27. maddesinden parasal hakların tamamının yüklenici tarafından karşılanacağının anlaşıldığı, bunların kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı olduğu konusunda kuşku bulunmadığı, düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu; 4. iddia yönünden, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan diyet kahvaltı için Teknik Şartname’de asgari iki haftalık örnek menü bulunmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6. maddesine aykırı olduğu, isteklilerin sağlıklı ve eşit şartlarda teklif maliyeti oluşturamayacağı, isteklilerce teklif fiyatı hazırlanması hususunun ihale tarihi öncesini kapsayan bir süreç olduğu, örnek menünün ihale tarihinden sonra aşırı düşük teklif açıklaması sürecinde isteklilere verilmesinin fiyat teklifi hazırlanması konusunda hiçbir katkısı olmayacağı, bebek ve çocuk menü, sulu diyet yemeğinin örnek menüleri ve öğün sayılarının Teknik Şartname’de belirtilmediği, bebek ve çocuk menüde günlük 6 öğün ve 4 çeşit verileceği düzenlenmiş olmasına rağmen hangi 4 çeşidin verileceğinin belirsiz olduğu, bu durumun sağlıklı ve eşit koşullarda teklif hazırlanmasını engellediği, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği, diyet yemekte hangi 3 çeşidin verileceği ve ayrıca hastanın durumuna göre verilecek 4., 5. ve 6. kap yemek alacak kişi sayısının da belirsiz olduğu, diyet yemek öğün sayısının 166.620 olduğu ve teklif tutarı içerisinde önemli bir paya sahip olduğu; 5. iddia yönünden, kurum personeline 500 ml pet su, hastalara 200 ml bardak su verileceğinin belirtildiği, yemekten faydalanacak olan hasta ve kurum personeli sayısının belirtilmediği, toplam öğün sayısının 1.589.880 olduğu ve paket su maliyetinin hesaplanacak öğün maliyeti içerisinde önemli bir yere sahip olduğu, bu durumda paket su verilecek kurum personeli ve hasta sayısının belirtilmemesinin paket su maliyetinin hesaplanamamasına sebep olacağı, sağlıklı ve eşit koşullarda teklif hazırlamasını engelleyen bu eksiklik nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği; 6. iddia yönünden, Kula Devlet Hastanesi’nin yeni binasında ihtiyaç duyulacak malzemelerin neler olduğunun ihale dokümanında belirtilmediği, bu durumun yükleniciye hesaplanamaz bir ek maliyet getireceği, ülke genelinde açık ihale usulü ile yapılan ihalelere ülkenin her yerinden isteklilerin katıldığı, işin yapılacağı yerin görülmesi ile ilgili Manisa ilinde yer alan istekli ile Hakkâri ilinde yer alan isteklinin eşit koşullara sahip olmayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.