YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2014/14277
KARAR NO : 2014/31774
KARAR TARİHİ : 12.11.2014

Tebliğname No : 2 – 2013/102691
MAHKEMESİ : Konya 2. Çocuk Mahkemesi
TARİHİ : 31/01/2013
NUMARASI : 2011/1164 (E) ve 2013/57 (K)
SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal, mala zarar verme

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Sanığın kullanıp geri vermek bahanesiyle müştekiden aldığı telefonu geri vermemek suretiyle hırsızlık suçunu işlediği, müştekinin şikayeti üzerine aynı gün içerisinde kolluk görevlilerince yakalanan sanığa hakkındaki şikayet anlatıldığında, sanığın olayı tevil yollu da olsa ikrar ederek suça konu telefonu içindeki sim kart olmaksızın kolluk görevlilerine teslim ettiği, bu surette sanığın çaldığı telefonu içindeki sim kartı olmaksızın iadesini sağlamak suretiyle müştekinin zararını kısmen giderdiği, müştekinin mahkemede alınan beyanı uyarınca da soruşturma aşamasında gerçekleşen bu kısmi iade nedeniyle sanığın etkin pişmanlıktan faydalanmasına rıza gösterdiğinin anlaşılması karşısında , sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/1-4. maddeleri uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
2-6352 sayılı Yasanın 100. maddesi ile CMK’nın 324. maddesinin 4. fıkrasına eklenen cümle gereğince, yargılama gideri olarak tahsiline karar verilen toplam 17- TL’nin 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olduğunun ve bu nedenle sanığa yargılama gideri olarak yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık A.. D.. ve müdafiinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 12.11.2014 tarihinde oyçukluğuyla karar verildi.
TCK’nun 168 maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, sanığın suç tamamlandıktan sonra iadeyi bizzat pişmanlık göstererek ve serbest iradesiyle gerçekleştirmiş olması gerekir. Etkin pişmanlık kavramı, kişinin işlediği bir cürümden dolayı hiç bir zorlama ve baskı olmaksızın kendiliğinden nedamet duyması, pişman olması ve bu pişmanlığını bazı davranışlarla dışa vurması olarak tarif edilmektedir. Öğretide, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı yasadan farklı olarak, tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı görüşü yaygın olarak dile getirilmektedir. Yasa koyucunun 5237 sayılı yasanın 168. maddesinde, ”tek başına iade ve tazmine” değil, ”pişmanlık sonucu iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili meclis komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkca anlaşılmaktadır. İade ve tazminin failin yakalanmamak için kaçarken yere atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi veya yakalanan failin üzerinde ele geçirilmesi ile madura teslim edilmesi halinde, failin gerçek anlamda bir pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacaktır.
CGK’nun 13.05.2014 gün ve 2013/6-628 esas, 2014/258 karar sayılı kararında, sanıkların madura silah göstererek tehditle beş adet senet imzalatmaları ve üzerine kayıtlı taşınmaz bulunan eşinin kefil olmasını istemelerinden sonra, durumu telefonla eşine bildiren ve senetlere kefil olması yönünde ikna eden mağdurun, sanıklarla birlikte eve gelmeleri, eşini evde bulamaması üzerine, telefonla arayarak çağırması, adliyeye ve kolluğa müracaat eden mağdurun eşinin, telefon görüşmesinin ardından polislerle birlikte eve gelmesi, sanıkların olay anında mağdurla birlikte mağdura ait evin salonunda bulundukları sırada mağdurun eşi ve polis memurlarının içeri girmeleri, mağdura sorarak olayı doğrulatmaları ve senetlerin üzerlerinde olduğunun öğrenilmesinden sonra sanık M…. G….’ın suça konu senetleri teslim etmesi karşısında, içinde bulundukları durum itibarıyla olay mahallinden kaçma veya senetleri gizleme ya da yok etme imkânlarının bulunmaması, senetlerin yapılabilecek basit üst araması neticesinde bulunabileceği konusunda hiçbir tereddüt olmaması, nitekim senetlerin tesliminin ardından sanıkların üst aramalarının da yapılması, ayrıca tüm aşamalarda müsnet suçlamayı kabul etmemeleri ve pişmanlık gösteren herhangi bir tutum ve davranış sergilememeleri hususları birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece sanıklar hakkında TCK’nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağına karar verilmiştir. 6. C.D’nin 27.06.2006 gün ve 17913-6804 sayılı kararında, sanığın yakalanması üzerine suça konu paraya el konulmasının kaçınılmaz olduğu bir durumda, aldığı parayı yere atmasında, keza 30.03.2010 gün ve 2007/7019- 2010/3317 sayılı kararında, sanığın yakınan tarafından yakalandığında el konulmasının kaçınılmaz olduğu bir durumda çaldığı parayı çıkartıp geri vermesi hallerinde, isteğe bağlı etkin pişmanlık şartlarının gerçekleşmediği gözetilmeden 168. maddesinden sanığın yararlandırılmasını doğru bulmamıştır.
Dava konusu olayda, sanığın kullanıp geri vermek bahanesiyle müştekiden aldığı telefonu geri vermemek suretiyle hırsızlık suçunu işlediği, müştekinin önceden tanıdığı sanıktan şikayetçi olması üzerine, aynı gün içerisinde kolluk görevlilerince yakalanan sanığa hakkındaki şikayet anlatıldığında, sanığın suça konu telefonu içindeki sim kart olmaksızın kolluk görevlilerine teslim ettiği anlaşılmaktadır. Sanığın telefonu alan şahıs olduğu önceden belirlenmiştir. Yani şüpheli konumundadır. Bu sebeple polis merkezine götürülecek, üst araması yapılacak ve ifadesine başvurulacaktır. Olayda sanığın kendiliğinden nedamet duyması söz konusu olmadığı gibi, artık polisin gözetiminde olan sanığın üzerinde bulunan cep telefonunun da, elde edilmesi kaçınılmaz bir durumdur. Sanık müsnet suçlamayı da kabul etmemiştir. Duyulan pişmanlık sonucunda gerçekleşen bir iade ve tazminden bahsedilemez. Bu nedenlerle, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/1-4. maddeleri uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulması yönünde görüş bildiren sayın çoğunluğun (1) nolu bu görüşüne katılmıyorum.