Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/2028 E.  ,  2022/3712 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2028
Karar No : 2022/3712

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- …
2- …
3- …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 16/05/2007 tarihinde doğan …’in zamanında “fenilketonüri” taraması yapılmaması sebebiyle engelli hale gelmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek davacı küçük için 400.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi, anne ve babanın her biri için 20.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; Danıştay Onuncu Dairesinin 05/12/2019 tarih ve E:2019/6105, K:2019/9348 sayılı bozma kararına uyularak, düzenlenen hesap bilirkişisi raporu doğrultusunda maddi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi, manevi tazminat istemlerinin kabulü ile 272.514,17 TL maddi, 80.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 18/03/2010 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, …’in 18 yaşını tamamlayacağı tarihe kadarki dönem için tazminata hükmedilmemesinin hatalı olduğu, Sağlık Bakanlığının özel hastaneler üzerindeki denetim sorumluluğunun adli yargıda açılan dava kapsamında kusur oranına ilişkin alınan raporda değerlendirilmediği, hükme esas alınamayacağı, %98 özür oranını gösteren güncel sağlık kurulu raporunun hesaplamada dikkate alınmadığı; davalı idare tarafından, yaşanan süreçte ailenin de gecikmeye sebep olduğu, sağlık ocağı personeli tarafından test sonucunun yanlış algılanmasının sonucu değiştirmeyeceği, olayda sadece özel hastanenin sorumluğunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 0-18 yaş arasındaki dönem için hesaplanan maddi zararın hükmedilen tazminata dahil edilmemesinde hukuki isabet görülmemiş olup, bilinen dönemin değişmesi nedeniyle yeni asgari ücretlerin esas alınması suretiyle hazırlanacak hesap raporu doğrultusunda maddi tazminat istemi hakkında yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi, davacıların temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

A) Temyize Konu Kararın, Manevi Tazminat İstemlerinin Kabulüne İlişkin Kısmının İncelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın davacıların manevi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize Konu Kararın, Maddi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

MADDİ OLAY :
16/05/2007 tarihinde … Hastanesinde doğan davacı …’in, 31/10/2007 tarihinde İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesinde fenilketonüri tanısıyla tedavisine başlanmasına kadar yaşanan süreçte davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek maddi ve manevi tazminat istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince, …’in fenilketonüri hastalığına yakalanmasında doğum yapılan hastanenin haricinde sağlık hizmetlerinin ifasından asli sorumlu olan Sağlık Bakanlığının kusurlu olduğunun hem Yüksek Sağlık Şurası hem de Adli Tıp Kurumu raporları ile sabit olduğu gerekçesiyle, alınan hesap bilirkişisi raporu doğrultusunda taleple bağlı kalınarak davanın kabulü yolunda verilen … tarih ve E:.., K:… sayılı karara karşı davalı idare tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine; Danıştay Onuncu Dairesince, dava konusu olayla ilgili olarak davacılar tarafından özel hastane aleyhine Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığı belirtilen tazminat davasında kusur oranlarının tespitine yönelik alınmış bir rapor olup olmadığının araştırılması ile burada alınmış bir rapor varsa ve bu rapor hükme esas alınabilecek yeterlikte görülürse bu rapor kullanılarak, bu yönde alınmış bir rapor yoksa ya da bu rapor yeterli görülmezse Adli Tıp Kurumundan kusur oranının tespitine yönelik yeni bir rapor alınarak dosyanın yeniden hesap bilirkişisine gönderilmesi ve bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat hesabının yerleşik içtihatlara uygun bir şekilde yapılması gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyularak verilen temyize konu kararda, davalı idarenin kusur oranı bakımından, … Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… (daha sonra E:…) sayılı dosyasında kusur oranının belirlenmesi amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı Beslenme ve Metabolizma Bilim Dalı Başkanı tarafından hazırlanan 06/03/2013 tarihli rapor esas alınmıştır. Söz konusu raporda, doğumun gerçekleştiği özel hastanenin kusur oranı %80 olarak belirlenmiş, 26/07/2007 tarihinde sağlık ocağında alınan kanın sonucunun 17/09/2007 tarihinde çıkmasının, yenidoğan taramanın bilimsel kurallarına göre normal sonuçlanma süresinden uzun olması nedeniyle %10 kusur bulunduğu, fenilalanin yüksekliğinin belirlendiği 17/09/2007 tarihinden tedavinin başladığı 31/10/2007 tarihine kadarki süreçle ilgili kusur oranının %10 olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
Ayrıca, Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen dava kapsamında düzenlenen, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporuyla, davacı …’in meslekte kazanma gücü kaybı oranı %70 olarak belirlenmiştir.
%70 iş gücü kaybı dikkate alınarak düzenlenen 16/10/2020 tarihli hesap bilirkişisi raporunda; davacı küçüğün 18 yaşını tamamlayacağı tarihe kadar olan dönem için 188.117,90 TL, 60 yaşına kadarki aktif dönem için 820.154,16 TL, pasif dönem için ise 318.120,26 TL maddi tazminatı hesabı yapılmış, bu tutarlar üzerinden kusur oranına göre indirim uygulanmıştır. Öte yandan, olay tarihiyle rapor tarihi arasındaki döneme ilişkin bakıcı gideri bozma kararında belirtilen ilkeler doğrultusunda brüt asgari ücretler esas alınarak 213.957,60 TL olarak belirlenmiş, söz konusu tutara da kusur oranı indirimi uygulanmıştır. İdare Mahkemesince 18 yaşına kadarki dönemin hariç tutulduğu toplam miktara %20 kusur oranının uygulanması suretiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi “güç (efor) kaybı tazminatı” olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu “fazladan sarf edilen gücün” oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacı küçüğün dava konusu olay nedeniyle %70 oranında bedensel güç kaybına uğradığı, bu nedenle günlük yaşamını eskiye ve emsallerine nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu açık olup, bilirkişi raporunda 0-18 yaş arasındaki dönem için hesaplanan maddi zararın hükmedilen tazminata dahil edilmemesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda, Mahkemece, ödenmesine hükmedilen 272.514,17 TL maddi tazminata ek olarak bilirkişi raporunda, %70 çalışma gücü kaybı ve %20 kusur oranı dikkate alınarak 0-18 yaş arası için hesaplanan toplam 37.623,58 TL’nin de kabulüne karar verilmesi gerektiğinden, temyize konu kararın, maddi tazminat isteminin bütününe yönelik yeniden bir karar verilmesini teminen bozulması gerekmektedir.
Her ne kadar hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretlerin esas alınması ilkesi uyarınca, yeni asgari ücretler dikkate alınarak 0-18 yaş dönemini de içerecek şekilde tekrar bilirkişi incelenmesi yaptırılması gerektiği düşünülebilir ise de; yukarıda bahsedilen ilkenin (hükme en yakın tarihteki verilerin esas alınması ilkesi) mahkemenin vereceği ilk hükümle ilgili olduğu, bu hükmün, bilirkişi raporunun tazminat hukukunun ilke ve kurallarına uygun bulunması nedeniyle yeniden rapor alınmasını gerektirmeyen bir gerekçeyle bozulması halinde yeni verilecek hüküm tarihini esas alan güncel bir hesaplama yapılmasının gerekmediği, ancak bilirkişi raporunun kusurlu bulunmasına bağlı olarak yeni bir rapor alınmasına yönelik bozma kararı verilmesi halinde ilkenin yeniden uygulama alanı bularak yeni düzenlenecek raporda güncel ücret verilerinin esas alınması gerektiği açıktır.
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08/02/2022 tarihli ve E:2021/(21)10-188, K:2022/87 sayılı (paragraf 47) kararı da bu yöndedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE, davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının manevi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmının ONANMASINA, maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/07/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.