DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/885 E.  ,  2022/2435 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/885
Karar No : 2022/2435

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : … A.Ş.
(… San. A.Ş.)
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ: Hukuk Müşaviri V. …

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : Tasfiye Hâlinde … Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/10/2021 tarih ve E:2019/4366, K:2021/3481 sayılı kararının, davalı idare tarafından esas yönünden, davacı tarafından ise gerekçe yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlâl ettiğinden bahisle idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/10/2021 tarih ve E:2019/4366, K:2021/3481 sayılı kararıyla; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/10/2017 tarih ve E:2014/3462, K:2017/2907 sayılı bozma kararına uyularak;
Dairelerinin 31/10/2013 tarih ve E:2010/766, K:2013/2675 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, anılan kararın davalı idare tarafından temyiz edildiği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/10/2017 tarih ve E:2014/3462, K:2017/2907 sayılı kararıyla;
“4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde ‘Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.
Kötüye kullanma hâlleri özellikle şunlardır:
a) Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,
b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,
c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış hâlinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,
d) Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticarî avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,
e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması.’ hakim durumun kötüye kullanılması hâlleri arasında sayılmıştır.
Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, bu Kanun’un 4, 6 ve 7’nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verileceği öngörülmüştür: Kurulun teşebbüs veya teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verebileceği yolundaki kural ile Kurul’a idari para cezasının hangi oran üzerinden verileceği hususunda bir takdir yetkisi verildiği açık olmakla birlikte, bu takdir yetkisinin öncelikle ilgili mevzuatta belirlenen sınırlar çerçevesinde, 4054 sayılı Kanun’un öngördüğü amaçlar doğrultusunda ve objektif kriterlere dayanılarak ve bu suretle takdir yetkisinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargısal denetimine imkân verecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Bu noktada, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin beşinci fıkrasında; Kurulun, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınacağı; altıncı fıkrasında; Kanuna aykırılığın ortaya çıkarılması amacıyla Kurumla aktif işbirliği yapan teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri veya bunların yöneticileri ve çalışanlarına, işbirliğinin niteliği, etkinliği ve zamanlaması dikkate alınarak ve gerekçesi açık bir şekilde gösterilmek suretiyle üçüncü ve dördüncü fıkralarda belirtilen cezaların verilmeyebileceği veya bu fıkralara göre verilecek cezalarda indirim yapılabileceği, son fıkrasında ise; bu maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususların, işbirliği hâlinde para cezasından bağışıklık veya indirim şartlarının, işbirliğine ilişkin usul ve esasların Kurulca çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği hükme bağlanmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin son fıkrası çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyeleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, aynı Kanun’un 16. maddesi gereğince verilecek para cezasının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla 15/02/2009 günlü, 27142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in ‘Para cezasının belirlenmesine ilişkin ilkeler’ başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında; teşebbüs ile teşebbüs birliklerine veya bu birliklerin üyelerine verilecek para cezası belirlenirken;
a) Bu Yönetmeliğin 5’inci maddesi çerçevesinde temel para cezası hesaplanacağı, temel para cezasının, Kanun’un 4’üncü veya 6’ncı maddelerinde yasaklanmış, piyasa, nitelik ve kronolojik süreç olarak birden fazla bağımsız davranışın saptanması hâlinde, her bir davranış için ayrı ayrı hesaplanacağı,
b) Temel para cezasının hesaplanmasından sonra, bu Yönetmeliğin 6’ncı ve 7’nci maddeleri çerçevesinde, ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak arttırma ve/veya indirme yapılacağı kuralı yer almış; ‘Temel para cezası’ başlıklı 5. maddesinde; temel para cezası hesaplanırken, Kanun’un 4’üncü ve 6’ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin;
a) karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördünün; b) diğer ihlâller için, binde beşi ile yüzde üçü, arasında bir oranın esas alınacağı; birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâl neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınacağı; birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarının; bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlâllerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlâllerde bir katı oranında arttırılacağı; ‘Ağırlaştırıcı unsurlar’ başlıklı 6. maddesinde; temel para cezasının; ihlâlin tekerrürü hâlinde, her bir tekrar için, soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi hâlinde yarısından bir katına kadar arttırılacağı, temel para cezasının, Kanun’un 4’üncü veya 6’ncı maddeleri kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak verilen taahhütlere uyulmaması hâlinde, yarısından bir katına kadar; incelemeye yardımcı olunmaması hâlinde yarısına kadar; diğer teşebbüslerin ihlâle zorlanması gibi hâllerde dörtte bire kadar arttırılabileceği; ‘Hafifletici unsurlar’ başlıklı 7. maddesinde ise; temel para cezasının, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlâlde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlâllere son verilmesi, ihlâl konusu faaliyetlerin yıllık gayrisafi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi hâllerin ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanırsa, dörtte bir ile beşte üç arasında indirilebileceği, yürütülen bir soruşturmada Aktif İşbirliği Yönetmeliği’ndeki para cezası verilmemesine ilişkin düzenlemeden yararlanamayan bir teşebbüse verilecek cezanın, başka bir kartele ilişkin olarak Kurulun önaraştırma yapmaya karar vermesinden önce, Aktif İşbirliği Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesinde belirlenen bilgi ve belgeleri sunması hâlinde, dörtte bir oranında indirileceği, Aktif İşbirliği Yönetmeliği’nin para cezası verilmemesine ve verilecek cezalarda indirim yapılmasına ilişkin hükümlerinin saklı olduğu, diğer ihlâlleri gerçekleştiren teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin ihlâllerini kabul ederek, aktif işbirliğinde bulunmaları hâlinde, para cezasının altıda bir ile dörtte bir arasında indirileceği, hükme bağlanmış ve bu suretle Kurul’un idari para cezası verirken dikkate alınması gereken tüm hususlar belirlenerek, sahip olduğu takdir yetkisinin kullanımı getirilen objektif kriterler doğrultusunda sınırlanmıştır.
Öte yandan, söz konusu Yönetmeliğin zaman bakımından uygulanması açısından öngörülen Geçici 1. maddesinde; Yönetmelik hükümlerinin, Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce başlatılan, ancak soruşturma raporu tebliğ edilmemiş olan soruşturmalar hakkında da uygulanacağı kuralı yer almış olup, belirtilen hükümden hareketle soruşturma raporu tebliğ edilmiş olan soruşturmalar bakımından Yönetmelikte ilgilinin lehine sonuç doğurması muhtemel hükümlerin uygulanıp uygulanamayacağı meselesinin tartışılması gerekmektedir.
Geriye yürümezlik ilkesi, hukuk kurallarının zaman bakımından uygulanmasıyla ilgili temel bir ilke olup, gerek yargısal kararlar gerekse öğretide kabul edilmiştir. Kural olarak düzenleyici işlemler yürürlüğe girdikleri andan başlayarak hukuki etkilerini doğurur ve yürürlük tarihinden sonraki olaylara uygulanır. Diğer yandan, kabahatlerde zaman bakımından uygulamanın düzenlendiği 5326 sayılı Kanun’un 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralının geçerli olduğu kuralı yer almıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinde; ‘İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.’ hükmü yer almıştır.
Zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerden, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunmayan bir Kanun’un faile uygulanmayacağı ve sonradan yürürlüğe giren Kanun’un failin lehine ise, uygulanacağına ilişkin hükümler, maddi ceza hukukuna ilişkin kurallardır. Bir hususun maddi ceza hukukuna ilişkin olup olmadığını tespit açısından, söz konusu hükmün sonuç cezaya nihai olarak tesir eden, onun miktar ve/veya süresini değiştirebilecek nitelikte hükümler ihtiva etmesi gerekmekte olup, muhakeme veya infaz hukukunu ilgilendiren hususlarda derhal uygulama kuralı geçerlidir.
Yukarıda bahsi geçen Yönetmelik, yeni bir kabahat ya da yaptırım öngörmemekte ve Kanun’da yer alan yüzde on sınırı dışında sonuç yaptırımı değiştirecek nitelikte hükümler ihtiva etmemekte ve salt Kanun’da yer alan idari para cezasının belirlenmesine ilişkin kıstasları içeren ve idarenin her bir somut olayda sahip olduğu takdir yetkisinin geleceğe dönük olarak benzer nitelikteki tüm olaylar bakımından somutlaştırılmasını öngören hükümler içermektedir. Bu itibarla bahsi geçen Yönetmelik hükmü lehe ya da aleyhe sonuçlar doğurmadığı, bu çerçevede maddi ceza hukukuna ilişkin olmadığı ve bu bağlamda idari usul hukukuna ilişkin bir düzenleme olduğundan eylem tarihinden bağımsız olarak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki soruşturmalar bakımından uygulanmasının hukuken mümkün olduğu, lehe veya aleyhe sonuç doğurma meselesinin her somut olay bağlamında idari para cezası uygulayan makam tarafından değerlendirilmesi ve para cezası verilirken hangi oranda olacağının yargısal denetime imkân verecek şekilde ortaya konulmuş olması gerektiği açıktır.
Bu noktada, belirtilen durumun istisnası olarak düzenlemede esasında aleyhe sonuç doğurması muhtemel durumların bertaraf edilmesini sağlamak ve hukuki belirlilik ilkesinin gerçekleşmesini sağlamak üzere henüz soruşturma raporu tebliğ edilmiş olan soruşturmalar bakımından Yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı kurala bağlanmış olmakla birlikte, Yönetmeliğin ilgililer lehine sonuç doğurması muhtemel hükümlerinin soruşturma raporu tebliğ edilmiş olsa dahi uygulanması gerekmektedir. Çünkü, Yönetmelikte ihdas edilen kurallar esasında Kanun’un idari para cezalarının objektifleştirilmesi için öngörülen ve Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesinde de yer alan hükümlere dayanılarak düzenlenmiştir.
Başka bir anlatımla, söz konusu Kanun hükümleri çerçevesinde Kurul her zaman idari para cezası oranının tayininde sahip olduğu takdir yetkisini objektifleştirme yetkisine sahip olup, bu durum belirlilik ve alenilik ilkelerinin gerçekleşmesi bakımından da gereklidir.
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlâl ettiği ve idarî para cezası verilmesi gerektiği açık olmakla birlikte, yukarıda da ifade edildiği üzere ilgili Yönetmelik hükümlerinin lehe sonuç doğurması muhtemel tüm hükümlerinin yürürlük tarihinden sonraki verilecek kararlarda uygulanması önünde bir engel bulunmadığından, davacı şirkete verilecek para cezasının, şikâyet konusu olayla ilgili olarak Yönetmelik kapsamında bir değerlendirme yapılmak ve bu kapsamda davacının iddiaları ve/veya re’sen tespit edilecek hafifletici tüm unsurlar dikkate alınmak ve uygulanacak para cezası oranı yargısal denetime imkân verecek şekilde ortaya konulmak suretiyle belirlenmesi gerekirken, belirtilen hususlar dikkate alınmaksızın davacı teşebbüse idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.” gerekçesiyle davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek Dairelerinin anılan kararının bozulmasına karar verildiği,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştayda temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun’un 49/4. ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kuralının yer aldığı,
Aktarılan Kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Daire kararında dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmekle birlikte, kararın gerekçesinde yer alan taraflarının 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği yönündeki değerlendirmenin hukuka aykırı olduğu, 2014 yılında yayımlanan Kılavuz’da hakim durumdaki teşebbüslerin dışlayıcı eylemleri belirlenirken hangi ölçütlerin kabul edilmesi gerektiğinin belirtildiği, davalı idarece bu ölçütler dikkate alınmadığından Kurul kararının esasının da hukuka aykırı hale geldiği, kötüye kullanma iddiaları hakkında inceleme yapılırken haklı gerekçelerinin dikkate alınmadığı belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, bozma kararına uyularak verilen Daire kararında fail lehine olan hükmün uygulanması gerektiği gerekçesine dayanıldığı, ancak failin cezalandırılmasına esas alınan hükümde lehe bir değişiklik bulunmadığı, kararın alındığı tarihte var olmayan hükmü kararın alındığı tarihe kadar geri yürütmenin hukuki belirlilik ilkesinin amacıyla bağdaşmayacağı belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, savunma verilmemiş, davalı idare ve müdahil tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin ikinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulmasının;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkün olduğu belirtilmiş; dördüncü fıkrasında, “Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır.” hükmüne yer verilmiş; 50. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu kararı; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/10/2017 tarih ve E:2014/3462, K:2017/2907 sayılı kararında belirtilen gerekçeler göz önüne alınarak verilmiş bir karar olduğundan, usul ve hukuka uygun bulunmakta ve bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık taşımamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 21/10/2021 tarih ve E:2019/4366, K:2021/3481 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/07/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.