Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/3528 E.  ,  2022/3673 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/3528
Karar No : 2022/3673

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendilerine asaleten, …’e velayeten … ve …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN MÜDAHİL
(DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflar ve davalı yanında müdahil tarafından, aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, müşterek çocukları …’in prematüre doğması sonrasında devam eden tedavi sürecinde, davalı idarelerin hizmet kusurundan kaynaklı olarak, sağ gözünde %100, sol gözünde %90 oranında görme kaybı meydana geldiği ileri sürülerek 2.000,00 TL maddi, 1.200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu ve üniversite öğretim üyeleri tarafından düzenlenen bilirkişi raporları, dava konusu olaya ilişkin idari yönden yapılan inceleme sonucunda düzenlenen inceleme raporu ile dosyada mevcut diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacı …’e yapılan tıbbi müdahale, teşhis ve tedavi sürecinin tıp tekniğine uygun olduğu, tıbbın kabul ettiği normal risk ve komplikasyon çerçevesinde gerçekleştiği, maddi tazminat istemi yönünden davalı idarelere yöneltilebilecek açık bir hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle maddi tazminat istemi yönünden davanın reddine; manevi tazminat istemi yönünden ise, hizmetin yürütülmesinde sağlık personeline atfedilebilen somut bir kusurun varlığı açıkça tespit edilememekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin, sonucu itibarıyla bir zarara yol açması, davacı …’in tedavi sürecindeki 3 haftalık gecikmenin doğrudan hastanın/hasta yakınlarının hatasından veya hizmet dışı etkenlerden kaynaklandığının açıkça ortaya konulamaması, tedavi sürecinde gerekli dikkat ve özenin gösterildiği yönündeki endişe ve şüphelerin giderilememesi nedenleriyle hakkaniyet gereği ortaya çıkan ağır sonucun manevi yükünün paylaşılması gerektiği gerekçesiyle, davacıların manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile … için 100.000,00 TL, anne … için 50.000,00 TL, baba … için 50.000,00 TL olmak üzere toplam 200.000,00 TL manevi tazminatın, adli yargıda dava açma tarihi olan 27/09/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idareler tarafından müştereken ve müteselsilen davacılara ödenmesine, davacıların manevi tazminat taleplerinin fazlaya ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesince, tarafların ve müdahilin istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, Adli Tıp Kurumu raporu eksik evraka dayandığından sürecin tam olarak değerlendirilmediği, davalılardan … Vakıf Üniversitesi Hastanesince 30/04/2012 tarihli muayeneden sonra yeniden randevu oluşturulmadığı, tedavinin bu şekilde kesilmesinin tıbben uygun olmadığı, 16/05/2012 tarihinden sonraki gecikmenin kendilerinden kaynaklanmadığı, bilirkişilerin bu husustaki beyanının dosyadaki belgelere dayanmadığı; davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, adli yargıda açılan dava sonucunda uyuşmazlığın kendileri yönünden kesinleştiği, olayda herhangi bir hizmet kusuru bulunmamasına rağmen dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık nedeniyle tazminata hükmedildiği; davalı … Vakıf Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, meydana gelen görme kaybının davacıların ihmalinden kaynaklandığı, tıbbi uygulama hatasının söz konusu olmadığı; müdahil tarafından, gecikmenin kaynağının tespit edilememesi nedeniyle manevi tazminata hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalılardan … Bakanlığı tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacılar, davalı … Vakıf Üniversitesi Rektörlüğü ve müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 17/3 ve 38/1-(b) maddeleri uyarınca Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, Danıştay idari dava dairelerinin yalnızca ilk derece mahkemesi olarak baktıkları davalarda verdikleri yürütmenin durdurulması istemleri hakkındaki kararları itiraz yoluyla, nihai kararları ise temyiz yoluyla incelemekle görevli kılındığı ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 52/4. maddesinde temyiz incelemesi sırasında yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararların kesin olduğu belirtildiğinden, Dairemizce temyiz mercii sıfatıyla, yürütmenin durdurulması isteminin savunmaya kadar kabulü yolunda verilen 23/06/2021 tarih ve E:2021/3528 sayılı kararın itiraz yoluyla incelenme olanağı bulunmadığından, davacıların anılan kararın itirazen kaldırılması isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmiş olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek, dosya tekemmül ettiğinden davalı Bezmialem Vakıf Üniversitesi Rektörlüğünün yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı küçük 16/03/2012 tarihinde, gebeliğin 30. haftasında … Vakıf Üniversitesi Hastanesinde sezaryen ile dünyaya gelmiş, 18/04/2012 tarihinde ilk ROP (prematüre retinopatisi) muayenesi yapılmıştır. 5 gün sonra kontrolü gerektiği kayıt altına alınmıştır.
24/04/2012 tarihinde kontrol ROP muayenesi yapıldıktan 2 gün sonra taburcu edilen davacı hakkında düzenlenen epikrizde, “1 Mayıs 2012 tarihinde ROP kontrolü” ibaresi yer almaktadır. Ancak davacılara verilen, dava dilekçesi ekinde sunulan evrakta sehven 31/04/2012 tarihi yazılmıştır.
Davacı küçük, 30/04/2012 tarihinde aynı hastaneye götürülmüş, çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı tarafından yapılan muayeneye ilişkin formun “Tedavi” başlıklı bölümüne “ROP, işitme, kontrol” yazılmış ise de, yapılan tetkiklere ilişkin detaylı evrak bulunmadığından, davacı küçüğe hangi işlemin uygulandığı anlaşılamamaktadır. Ayrıca davacının, göz hastalıkları bölümüne yönlendirildiğine dair herhangi bir kayıt da bulunmamaktadır.
Davacının sonraki muayenesi 16/05/2012 tarihinde Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılmış olup, aradaki yaklaşık iki haftalık sürece ilişkin de herhangi bir belge mevcut değildir. Bu hususta davacılar tarafından, sevk işlemi yapılmadığı için ancak iki hafta sonrasına Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinden randevu alabildikleri ileri sürülmektedir.
Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki muayenede durumunun kötüleştiği tespit edildiği için davacı küçüğün sağ gözüne lazer tedavisi önerilmiş, anestezi için kan testleri yapılmış, ancak bu tedavi uygulanmamıştır.
21/05/2012 tarihinde tekrar aynı hastaneye başvurulması üzerine, 22/05/2012 tarihinde her iki göze lazer tedavisi uygulanmıştır. 6 gün yoğun bakımda takip edildikten sonra davacı küçüğün sağ gözünün durumu ilerlediği için cerrahi girişim amacıyla 29/05/2012 tarihinde İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesine sevk edilmiştir. Burada 01/06/2012 tarihinde yapılan muayeneye ilişkin belgede; “geç gelmiş”, “sağ göz için ameliyat önerildi” ibaresi yer almaktadır. Ancak davacı küçük, solunum sıkıntısı nedeniyle doğumun gerçekleştiği … Vakıf Üniversitesi Hastanesine yatırılmış, iki haftalık tedavinin ardından durumu düzelince taburcu edilmiştir.
Daha sonraki süreçte Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde takip edilen davacının, 18/06/2012 tarihinde Özel … Hastanesinde yapılan muayenesinde, sağ göze ilave ameliyatın faydası olmayacağı belirlenmiştir.
Olayla ilgili olarak yürütülen ceza soruşturması kapsamında Adli Tıp Kurumu … İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda; “16.03.2012 tarihinde 30 haftalık prematüre olarak doğduğu bildirilen … adına düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerin tetkikinde; ilk ROP muayenesinin tıp kurallarına uygun olarak 18.04.2012 tarihinde yapıldığı, her iki gözde temporal zon 2 avasküler olarak, demarkasyon hattı mevcut olmadan ve pre -plus olarak değerlendirilerek 5 gün sonra kontrol önerildiği, 24.04.2012 tarihli küçüğün göz muayenesinde bilateral temporal zon 2 avasküler, nazallerde zon 2 distali avasküler, demarkasyon ve plus belirtisi olmadığı, 1 hafta sonra kontrol önerildiği, önerilen kontrol sıklıklarının saptanan göz muayene bulgularına uygun olduğu, 01.05.2012 tarihinde ROP kontrolü önerilerek taburcu edildiği kayıtlı olduğu, ancak bir sonraki göz muayenesinin 21.05.2012 tarihinde Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde yapıldığı, ROP muayenesinde sağ göz zon 2 E 3 plus + sol göz zon 2 E 2-3 plus + saptandığı, 3 haftalık gecikmenin ROP bulgularının gelişmesinde etkili olmuş olabileceğinin kabulünün gerektiği, gecikmenin kimden veya neden kaynaklandığının mahkemece aydınlatılmasının uygun olduğu, mevcut tıbbi belgelerde … Vakıf Üniversitesi Tıp Fakültesi yenidoğan ve göz hastalıkları uzmanı hekimlerine atfedilecek kusur bulunmadığı, Şişli Etfal Hastanesi ve Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Bölümlerinde uygulanan tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu, hekimlere atfı kabil bir kusur bulunmadığı” yönünde görüş bildirilmiştir. Söz konusu rapor doğrultusunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.
Meydana gelen görme kaybının gerekli tedavinin uygulanmamasından kaynaklandığı ileri sürülerek, maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesinde davalı idarelere karşı açılan davanın, davalılardan Bezmialem Vakıf Üniversitesi Rektörlüğü bakımından görev yönünden reddine, davalı Sağlık Bakanlığı bakımından açılmamış sayılmasına karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Yeditepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Ana Bilim Dalı öğretim üyelerinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 24/06/2019 tarihli raporda; “davacı …’e yapılan tıbbi müdahale, teşhis ve tedavi sürecinin tıp tekniğine uygun olduğu, tıbbın kabul ettiği normal risk ve komplikasyon çerçevesinde gerçekleştiği, yapılan tıbbi müdahalelerde uygulama hatası olmadığı, tedavi sürecinde gecikme hakkında; 01.05.2012 ile 16.05.2012 tarihleri arasında ne olduğunu dosya bilgileri üzerinden anlamaya imkan olmadığı, 16.05.2012 – 21.05.2012 arasında lazer uygulamasındaki gecikmenin kimden veya nereden kaynaklandığını dosya bilgileri üzerinden bilmeye imkan olmadığı, çünkü aynı gün sağ gözüne lazer endikasyonu konulup anestezi için gerekli kan testleri istenerek ertesi gün lazer randevusu önerildiği ancak lazer uygulamasının olmadığı, adli yargıdaki temyiz sürecinde davacı tarafın Yargıtay’a iletilmek üzere verdiği dilekçenin son sayfasında yer alan ‘Yine epikrizde 01.05.2012 tarihinde ROP muayenesi için randevu verildiği yazılmıştır. Oysa o tarihte bize bir şey söylenmedi. Bu tarihte ROP muayenesi yapılması gerektiği, yapılmadığı takdirde oluşabilecek tehlikeler tarafımıza açıklansaydı, ihmal edilmezdi, böyle bir risk karşısında hiçbir anne baba duyarsız kalmazdı. Mutlaka götürürdük…Şişli Eftal Hastanesinde 21.05.2012 tarihli muayeneye de kendimiz ne olur olmaz diyerek götürdük. Çocuğun durumunu orada bize anlattılar. İşin tehlike boyutunu orada öğrendik.’ şeklinde ifadelerin dikkat çekici olduğu, muhtemelen ailenin 16.05.2012’deki muayenede durumun vehametini kavramayıp lazer tedavisi uygulatmadığı, dosya ekinde bulunan bilgi ve belgelere göre davacı …’e yapılan teşhis ve tedavi süreci hakkında davacıların yeterince bilgilendirildiği” yönünde görüş bildirilmiştir.
Anılan rapor doğrultusunda Mahkemece, davalı idarelere yöneltilebilecek açık bir hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine; manevi tazminat isteminin ise, tedavi sürecinde gerekli dikkat ve özenin gösterildiği yönündeki endişe ve şüphelerin giderilememesi nedeniyle kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş olup, tarafların ve müdahilin istinaf başvuruları reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek şekilde makul ve hakkaniyete uygun bir miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Bakılan davada, gerek ceza soruşturması kapsamında düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporunda gerekse üniversite öğretim üyeleri tarafından düzenlenen raporda, tedavi sürecinde bir gecikme yaşandığı ve bunun meydana gelen görme kaybına etki ettiğinin kabul edildiği görülmektedir. Ancak her iki raporda da 30/04/2012 tarihinde … Vakıf Üniversitesi Hastanesine başvurulması üzerine çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanınca yapılan muayenenin ardından, davacı küçüğün göz hastalıkları uzmanınca muayene edilmemesinin ve yeni bir muayene tarihi belirlenmemesinin ya da başka bir sağlık kuruluşuna sevk edilmemesinin tıp kurallarına uygun olup olmadığı, bu suretle 16/05/2012 tarihine kadar geçen sürenin ortaya çıkan sonuca etkisi değerlendirilmemiştir.
Bu nedenle, Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından tespit edilen tıbbi evrak arasında 30/04/2012 tarihinde … Vakıf Üniversitesi Hastanesinde, 16/05/2012 tarihinde Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayenelere ilişkin kayıtların yer almadığı da göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu olaydaki tedavi süreci bir bütün halinde yeniden ele alınarak, yukarıda belirtilen hususların tıp kurallarına uygunluğunun ve bu aşamada yaşanan gecikmenin sonuca ne şekilde etki ettiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu amaçla, Adli Tıp Kurumundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda dile getirilen hususların tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklandığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan; yeniden yapılacak yargılama sonucu ROP tedavisi yönünden idarenin hizmet kusuru bulunmadığına kanaat getirilmesi halinde dahi, davacı küçüğe ilişkin hasta kayıtlarının gerektiği gibi tutulmaması, bu suretle maddi gerçeğe erişimin imkansız kılınması nedenleriyle sağlık hizmetinin tali unsuru olan kayıt tutma hizmetinin kusurlu işletilmesi sonucu duyulan elem ve üzüntünün, kusurun niteliği dikkate alınarak makul ve hakkaniyetli bir tutarda manevi tazminat ödenmesine karar verilerek tazmini gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların ve müdahilin temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 29/06/2022 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.