Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/771 E.  ,  2022/3896 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/771
Karar No : 2022/3896

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNANLAR :
1- (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

2- MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLLERİ : Av. … – Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; İzmir ili, Konak ilçesi, …Mahallesi, …sok, No:… adresinde ikamet eden ve kat maliki olan davacı tarafından, aynı binanın altında bulunan içkili kafeteryaya verilen işyeri açma ve çalışma ruhsatı ve canlı müzik izin belgesinin iptal edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 24. maddesi ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, umuma açık istirahat ve eğlence yeri kapsamında bulunan uyuşmazlık konusu işyerinin faaliyet gösterebilmesi için kat maliklerinden oyçokluğu ile karar alınması gerektiği, olayda ise; mevcut bilgi ve belgelerden davacı tarafından iptali istenilen işyeri açma ve çalışma ruhsatı ile canlı müzik izin belgesinin kat maliklerince alınmış bir karar bulunmaksızın verildiği, mevzuata aykırı olarak verilen işyeri açma ve çalışma ruhsatı ile canlı müzik izin belgesinin iptal edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
1) Davalı idare tarafından; dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu, dava dilekçesinde 2005/9207 Karar Sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesi 1. fıkrasında yer alan “Tapuda işyeri olarak görünen yerlerde, umuma açık istirahat ve eğlence yerleri açılması durumunda yönetim planında aksine bir hüküm yoksa, kat maliklerinin oy çokluğu ile aldığı kararın bulunması” şeklindeki hüküm gereğince işlem yapılmadığı iddia edilse de anılan hüküm Danıştay Sekizinci Dairesinin 26/04/2006 günlü, E:2005/4199, K:2006/1740 sayılı kararı ile iptal edildiğinden, anılan işyerine, kat malikleri kurulu kararı aranmaksızın … günlü, … sıra no ile işyeri açma ve çalışma ruhsatı tanzim edildiği ve Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğünce yapılan tetkikte işyerinin canlı müzik izin talebinin uygun olduğunun tespit edilmesi nedeniyle bu izin belgesinin düzenlendiği, sonrasında müzik sesinin arttığı, ikamet edenlerin yaşantısının çekilmez hale geldiğine ilişkin şikayetlerin bildirilmesiyle yetkililerce gerekli tetkik ve denetimlerin yapıldığı ve müzik iznine esas çalışma şartları formunda izin verilen ses yükseltici sayısı ve çıkış kapasitelerine uygun olarak faaliyet gösterildiği ve mevcut çalışma şartlarının işyerinin çevresel gürültüye sebebiyet verecek bir aykırılığın bulunmadığı tespit edildiğinden dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
2) Müdahilin (Davalı yanında) İddiaları : Dava konusu işyerini kendisinin işlettiğini, işyeri açma ve çalıştırma ruhsatının iptalinin doğrudan hak ve menfaatlerini ilgilendiren nitelikte bir dava olmasına karşın tarafına bildirilmediği, savunma hakkının elinden alındığı, davadan işyerinin mühürlenmesi ve ruhsatının iptal etmesi sonucu haberdar olduğu, dava konusu işyerini 2000 yılından beri turizm deneme işletme belgesine dayanarak işlettiği ve İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsat Yönetmeliğinin 10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmesi nedeniyle 2007 yılında ruhsat yenileme işlemi yaptığı ve canlı müzik izin belgesi aldığı, ruhsat yenilemesi esnasında yönetmelikteki ilgili maddenin iptali nedeniyle kat maliklerinin oy çokluğuyla muvafakatinin talep edilmediği ve anılan iptal kararının bozulması ve yönetmelik hükmünün önceki hale dönmesine dair 2009 yılındaki durumun aleyhine işlememesi gerektiği, ruhsatı aldığı tarihteki yasal mevzuata güvenerek işyerini işletmeye devam ettiği, sonradan gelişen değişikliklerin uygulanarak hukukilik ve kazanılmış hakların korunması prensiplerine aykırılık oluşturulduğu, davacının bizzat dava konusu işyerini kiralayan malik olduğu ve yasal değişiklikten yararlanarak bu yerin içkili yer olması sebebiyle ruhsatının iptalini istemesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, davaya müdahale isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Davacı tarafından; İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesi 1. fıkrasında aranan şartların Danıştay Sekizinci Dairesinin 26/04/2006 günlü, E:2005/4199 E: 2006/1740 sayılı kararı ile iptal edildiği belirtilse de, davalının dayanak göstermiş olduğu Danıştay Sekizinci Dairesinin kararının; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/07/2009 günlü, E:2006/2856, K:2009/1706 sayılı kararı ile bozularak ilgili hükmün tekrar yürürlük kazandığı, yönetmelik hükümlerine göre verilen ruhsatların kazanılmış hak doğurmadığı, Kat Mülkiyeti Kanunu ve yönetmelik hükümleri birlikte değerlendirildiğinde yerel mahkeme kararının yasaya ve hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile müdahilin müdahale talebininin kabulü ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Sekizinci Dairesinin 25/05/2016 günlü, E:2014/7398, K:2016/5603 sayılı gönderme kararı ile Danıştay Onyedinci Dairesine; Danıştay Onyedinci Dairesinin kapatılması üzerine 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararı uyarınca Danıştay Onuncu Dairesine; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen davada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden (davalı idarenin yanında) müdahilin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İzmir ili, Konak ilçesi, … Mahallesi, …sok, No:… adresinde İçkili Kafeterya olarak kayıtlı olan işyerine ait … günlü,… sayılı işyeri açma ve çalışma ruhsatı ile … günlü, … sayılı canlı müzik izin belgelerinin; bu işyerinin açılması konusunda herhangi bir kat malikleri kurulu kararı bulunmaması nedeniyle, davacı tarafından, anılan kafeteryaya verilen işyeri açma ve çalışma ruhsatı ile canlı müzik izin belgesinin iptal edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle temyizen bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun “yasak işler” başlıklı 24. maddesinde, 2. fıkrasında, “Anagayrimenkulün, kütükte mesken olarak gösterilen bağımsız bir bölümünde sinema, tiyatro, kahvehane, gazino, pavyon, bar, kulüp, dans salonu ve emsali gibi eğlence ve toplantı yerleri ve fırın, lokanta, pastahane, süthane gibi gıda ve beslenme yerleri ve imalathane, boyahane, basımevi, dükkan, galeri ve çarşı gibi yerler, ancak kat malikleri kurulunun oybirliği ile vereceği kararla açılabilir (…)” hükmüne;
3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun’un 4. maddesinde, işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili mercilerin, bahse konu iznin verilmesi için yapılacak beyan ve incelenmelerde imar ve kat mülkiyeti ile ilgi düzenlenmelere aykırı davranılıp davranılmadığını kontrol edecekleri kuralına yer verilmiştir.
30 Aralık 1999 günlü, 23922 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Açılması İzne Bağlı Yerlere Uygulanacak İşlemler Hakkında Yönetmeliğin içkili yerin açılması başlıklı ikinci bölümünün “Başvuru ve belgeler” başlıklı 12. maddesinin 1/c fıkrasının 3. bendinde, “Yönetim planında aksine bir hüküm yoksa , tapuda mesken olarak görünen yerler için kat maliklerinin oy birliği ile, tapuda işyeri olarak görünen yerler için kat maliklerinin oy çokluğu ile alacağı karar tutanağı” başvuruya eklenecek belgeler arasında sayılmıştır.
10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin” Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (g) bendinde, ” Umuma açık istirahat ve eğlence yeri: Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathaneler; kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zeka geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri; internet salonları, lunaparklar, sirkler ve benzeri yerleri ” ifade edeceği hüküm altına alınmış, aynı Yönetmeliğin 5. maddesinde, “İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerleri aşağıda belirtilen şartları taşımak zorundadır. …
b) 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu kapsamına giren gayrimenkullerin, tapu kütüğünde mesken olarak gösterilen bağımsız bölümlerinde sinema, tiyatro, kahvehane, gazino, pavyon, bar, kulüp, dans salonu ve benzeri eğlence ve toplantı yerleri; fırın, lokanta, pastane, süthane gibi gıda ve beslenme yerleri; imalathane, boyahane, basımevi, dükkan, galeri ve çarşı gibi işyerlerinin açılması hususunda kat maliklerinin oy birliği ile karar alması,
Tapuda iş yeri olarak görünen yerlerde, umuma açık istirahat ve eğlence yeri açılması durumunda yönetim planında aksine bir hüküm yoksa, kat maliklerinin oy çokluğu ile aldığı kararın bulunması,…” hükümlerine yer verilmiş, 13. maddesinde ise, “(…) İşyeri açma ve çalışma ruhsatının verilmesinden sonra yapılacak denetimlerde mevzuata uygun olmayan unsurların ve noksanlıkların tespiti halinde, işyerine bu noksanlık ve hatalarını gidermesi için bir defaya mahsus olmak üzere onbeş günlük süre verilir.
Verilen süre içinde tespit edilen noksanlık ve aykırılıklar giderilmediği takdirde, ruhsat iptal edilerek işyeri kapatılır(…) ” hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Kazanılmış hak; “doğumu anında hukuka uygun olarak tamamlanmış ve böylece kişiye özgü, lehe sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği ya da işlemin geriye alınması gibi nedenlere rağmen, hukuk düzenince korunması gereken hak” olarak tanımlanmıştır. Doktrinde; kazanılmış hakkın oluşması için; hakkın birel bir işlem tesisiyle kişiselleşerek somutlaşması, işlemin ve hukuki durumunun tamamlanması sonucunda fiilen elde edilmiş bir hak olması, bunun hukuka uygun olarak gerçekleşmiş olması, hakkın elde edildikten sonra bir süre kullanılması… gibi unsurlar aranmakta olup, yokluk, açık hata, ilgilinin hilesi veya gerçek dışı beyanıyla idarenin yanıltılarak hatalı ve hukuka aykırı işlem tesisi hallerinde kazanılmış hak oluşmayacağı görüşü Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararlarıyla da bağlayıcı şekilde ortaya konularak, yerleşik hal almış durumdadır.
Davanın; dava konusu işyerinin 2000 yılında alınan ruhsatının, 2007 yılında, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik hükümlerine göre yenilenmesi sonrasında, kat maliklerinin muvafakatinin olmaması nedeniyle, içkili kafeterya ruhsatı ve canlı müzik izninin iptali istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine açıldığı anlaşılmaktadır.
30 Aralık 1999 günlü, 23922 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Açılması İzne Bağlı Yerlere Uygulanacak İşlemler Hakkında Yönetmeliğin “İçkili Yerin Açılması” başlıklı ikinci bölümünün “Başvuru ve belgeler” başlıklı 12. maddesinin 1/c fıkrasının 3. bendinde “Yönetim planında aksine bir hüküm yoksa, tapuda mesken olarak görünen yerler için kat maliklerinin oy birliği ile, tapuda işyeri olarak görünen yerler için kat maliklerinin oy çokluğu ile alacağı karar tutanağı”nın içkili yerlerin açılması için gerekli belgelerden olduğu, dava konusu; “içkili kafeterya” faaliyet konulu işyerinin, tapuda işyeri olarak tescilli olması nedeniyle işyeri açma ve çalışma ruhsatı alabilmesi için; kat maliklerinin oy çokluğuyla muvafakatinin; müdahlin dilekçesindeki bahsettiği ilk işyerini açtığı 2000 yılından itibaren ruhsatın verilebilmesi için gerekli belge olduğu ve bunun ruhsat dosyasında olmadığı, müdahilin bu konuda kazanılmış hakkının olmadığı, dava konusu işyeri ruhsatının yenilendiği 04/05/2007 tarihinde 10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğinin ilgili maddesinin Danıştay Sekizinci Dairesinin 26/04/2006 günlü, E:2005/4199, K:2006/1740 sayılı kararı ile iptal edildiği, ancak kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 09/07/2009 günlü, E:2006/2856, K:2009/1706 sayılı kararı ile bozularak ilgili hükmün tekrar yürürlük kazandığı gözönüne alındığında; geçerli bir işyeri açma ve çalışma ruhsatının alınabilmesi için kat maliklerinin oyçokluğuyla muvafakatinin şart olduğu, bu haliyle verilen ruhsatın kazanılmış hak doğurmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan; davalı idarenin; dava konusu iş yerini işleten (davalı idare yanında) müdahile; İş yeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin 13. maddesine göre iş yerine ait noksanlığı -kat maliklerinden oy çokluğuyla muvafakat belgesini – gidermesi için 15 günlük süre verilmesi, verilen süre sonunda eksikliğin giderilmemesi halinde işlem tesis edilmesi gerektiği de açıktır.
Bu itibarla, kat maliklerinin oy çokluğu ile muvafakatlerinin bulunmadığından bahisle dava konusu işlemlerin iptali yolunda verilen temyize konu idare mahkemesi kararında sonucu itibariyle isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.DAVALI İDARENİN ve DAVALI İDARE YANINDA MÜDAHİLİN TEMYİZ İSTEMLERİNİN REDDİNE,
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın yukarıdaki gerekçe ile ONANMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının müdahile (davalı yanında) iadesine, temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştay’da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/771
Karar No : 2022/3896

DAVAYA MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE DAİR KARAR
Davacı … vekili Av. … tarafından; İzmir ili, Konak ilçesi, … Mahallesi, …Sok, No:… adresindeki içkili kafeteryaya verilen işyeri açma ve çalışma ruhsatı ve canlı müzik izin belgesinin iptal edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle Konak Belediye Başkanlığına karşı açılan davada; dava konusu işlemin iptali yolunda … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K…. sayılı kararın temyizen incelenerek bozulmasının istenilmesi üzerine oluşturulan dosyada, dava konusu işyerini işleten … vekili Av. … tarafından davalı idare yanında davaya katılma isteminde bulunulduğu görüldüğünden işin gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde, üçüncü şahısların davaya katılma isteminde bulunması durumunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; anılan Kanun’un 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan tarafın yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, davaya müdahale edebileceği kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; İzmir ili, Konak ilçesi, … Mahallesi, …Sok, No:… adresindeki içkili kafeteryaya verilen işyeri açma ve çalışma ruhsatı ve canlı müzik izin belgesinin iptal edilmesi istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; iptali talep edilen işyeri ruhsatının, müdahale (davalı idare yanında) talebinde bulunan Yavuz Yeşil’ e ait olduğu ve işyerinin anılan kişi tarafından işletildiği gözönüne alındığında dava sonucunda verilecek kararın, davalı idare yanında davaya katılma isteğinde bulunan …’in menfaatini doğrudan etkileyeceği görülmüş olup, müdahale isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, …’in, davalı idare yanında davaya müdahil olma isteminin kabulüne, kararın birer örneğinin katılma isteminde bulunan ile taraflara bildirilmesine, 28/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.